script src="https://my.hellobar.com/550c6ad70a192aa4b2ce4bd1b7b07e8f4ea2712f.js" type="text/javascript" charset="utf-8" async="async"> Algunas consideraciones para entender la función preventiva en el derecho de Seguros.

Algunas consideraciones para entender la función preventiva en el derecho de Seguros.

Sumario: 1.- Introducción. 2.- La función preventiva de la responsabilidad civil. 3.- La faz preventiva en el Derecho de Seguros. 4.- La prevención como medio para la evitación del daño. 5.- La importancia de la prevención como medio para reducir costos. 6.- ¿Quién asume los costos de la prevención en la actualidad? 7.- Ponencia.

1.- Introducción

Había una vez, en una Argentina no muy lejana, una época en la que la responsabilidad civil ponía el acento en la reparación del daño, campeaba como principio rector que ante el daño injustamente causado cabía el correspondiente resarcimiento. Así, el derecho se centraba en desmantelar el obrar ilícito restableciendo en la medida de lo posible las cosas al estado anterior, imperaba en aquel entonces la denominada función resarcitoria de la responsabilidad civil.

No obstante, la doctrina comenzó a vislumbrar que el derecho giraba en torno al momento posterior − ex post − al hecho dañoso, es decir que se centraba en el hecho ya consumado y sus consecuencias. Así es que comenzaron a surgir voces que pregonaban la necesidad de prevenir estas consecuencias dañosas, es decir en prever el posible daño para evitar su materialización.

Es por ello, que a la par del tradicional alterum non laedere, hace su irrupción la denominada función preventiva de la responsabilidad civil como una necesidad de actuar en el momento anterior – ex ante − al daño con la finalidad de evitar que éste y sus consecuencias negativas se produzcan.

Un punto de inflexión fue el señero fallo “Camacho Acosta[1] que significó un antes y después en la jurisprudencia argentina, y que se corre de los límites tradicionales de la responsabilidad civil en el entendimiento de que no basta con reparar el daño causado, sino que se hace necesario prevenirlo, disminuir sus consecuencias, o bien evitar su agravamiento[2].

En la actualidad, la función preventiva del daño es una directriz que ha llegado para quedarse, más aún con su reconocimiento en el vigente Código Civil y Comercial (art. 1708) como una de las funciones de la responsabilidad civil. Asimismo, el codificador ha receptado el deber de prevención en el art. 1710, incorporando una herramienta poderosa en nuestro ordenamiento positivo, esto es la acción preventiva (art. 1711 CCyC).

Se ha denominado a la función preventiva como el gigante dormido, ciertamente nuestro ordenamiento hoy abre un abanico de posibilidades a través de la inclusión del principio de prevención que será necesario desandar doctrinaria y jurisprudencialmente.

El objeto de esta ponencia es poner de resalto la importancia de la función preventiva en el mercado asegurador, y cómo sus consecuencias pueden impactar positivamente en la administración del riesgo,

y por sobre todas las cosas en la evitación del daño.

2.- La función preventiva de la responsabilidad civil.

El Código Civil y Comercial, con gran acierto, introduce la función preventiva como norma expresa, desarrollada en un conjunto de artículos que le dan una gran extensión, importancia y utilidad al instituto de la prevención.

Consideramos un gran acierto la inclusión expresa de esta capital función en el Código Civil y Comercial, haciendo eco de la tendencia de los tiempos actuales. Los daños cualquiera sea su origen deben ser, en la medida de lo posible, evitados, por tal motivo la prevención actúa antes de la producción del daño[3].

Prevenir, es evitar la producción de daños, disminuir la magnitud del daño y no agravar el daño si ya se produjo.

El más reciente Derecho de Daños aspira a la prevención, a la evitación antes que a la reparación. Es la actuación del Derecho ex ante, mucho más conveniente que la presencia Ex post. Se trata, en otras palabras, de la “prevención de los conflictos”, aludida en el artículo 42, última parte, de la Constitución Nacional.[4]

La función preventiva está prevista en los artículos 1710 al 1713 del C.C.C. Éstos regulan en su conjunto, el deber genérico de no dañar y de prevenir daños como normas sustantivas y la acción preventiva como herramienta adjetiva.

Así, el daño debe evitarse y, producido, debe reducirse hasta extinguirse, disminuirse sus consecuencias, o bien, impedir su agravación (art. 1710), adoptando las medidas razonables y necesarias para tales fines, procediendo con la buena fe requerida por los arts. 9 y 1710, inc. b) del CCyCN.

La acción tendiente a la prevención puede derivar de un hecho positivo o negativo, la norma no exige la existencia de un factor de atribución − subjetivo u objetivo − previo para que resulte procedente (art. 1711). Se concede legitimación a quien posee un "interés razonable" en prevenir el daño en cuestión (art. 1712). Asimismo, la sentencia que admita la acción deberá disponer en forma definitiva o provisoria la obligación consistente en cumplir con el "deber de prevención", la que deberá tener en cuenta los medios más idóneos para llegar al resultado querido evaluando criterios de menor restricción posible entre los derechos en conflicto que se susciten (art. 1713). La medida que dicte la sentencia interlocutoria o definitiva podrá ser a pedido de parte o aún de oficio [5].

La prevención es, actualmente con el Código Civil y Comercial, un deber jurídico general impuesto por la norma (Art. 1710 CCyCN.), con lo cual no solo es más fácil apreciar la conducta debida, sino también, apreciar en su caso la omisión de la conducta debida.

3- La faz preventiva en el Derecho de Seguros

En atención a lo expuesto, ¿qué impacto tiene la función preventiva en el Seguro?

Entendemos que en el mercado asegurador argentino es preciso un cambio de paradigma, actualmente las compañías de seguro concentran sus esfuerzos en la etapa posterior al siniestro. Una vez acaecido el evento dañoso, el asegurador se presta a cumplir con su obligación de indemnidad para con el asegurado resarciendo el daño causado por éste (art. 1 y 109 de la L.S). Estamos en presencia de la reparación del daño ya consumado como máxima expresión de la función resarcitoria de la responsabilidad civil.

El principio resarcitorio está tan arraigado en el derecho del Seguro que se encuentra anclado en el primer artículo[6] de la Ley de Seguros, la reparación del daño constituye parte de la obligación principal del asegurador.

Entonces, ¿cómo escapar de lo que inexorablemente es la función principal de toda compañía de seguros? Quizás la única manera sea entender que ya es hora de invertir tiempo y dinero en acciones tendientes a prevenir el daño.

¿Pero qué se entiende como prevención del riesgo en materia de seguros? Es el “...conjunto de medidas destinadas a evitar o dificultar la ocurrencia de un siniestro y a conseguir que, si el accidente se produce, sus consecuencias de daño sean las mínimas posibles[7]".

En definitiva, se hace necesario actuar antes de la producción del siniestro para evitar que se materialice el daño; es por ello que en el mundo las compañías de seguros de primer nivel están implementado una serie de productos asociados a sus coberturas asegurativas a los fines anticiparse a la concreción del riesgo asegurado.

En un mundo hiperconectado, donde el big data y el data mining son herramientas fundamentales para toda empresa, quizás estemos en el contexto ideal para que las compañías de seguros comiencen a actuar en prevención con el fin de anticipar/evitar la causación del daño, y con las consiguientes pérdidas económicas que implican el pago de las indemnizaciones y la constitución de reservas para tales fines.

En este punto quizás pueda concluirse que en nuestra actual Ley de Seguros no hay normas que contengan la idea de prevención del daño, lo cierto es que esto no es así. Si bien la Ley 17.418 no hace referencia al principio de prevención expresamente[8], tiene en su seno normas que bien pueden interpretarse como preventivas.

Así, nuestra ley de Seguro le impone al asegurado diversas cargas que deberá cumplir puesto que su inobservancia hace caducar su derecho. Las cargas que tienen una impronta netamente preventiva en el derecho del seguro son tres, y se dan en diversos momentos, no solo en la faz contractual sino también en la etapa pre contractual.

Así, en la etapa anterior al contrato, el art. 5 de la LS impone una carga de información sobre el asegurado, quien deberá de exponer con la mayor exactitud posible el estado del riesgo. El incumplimiento de esta carga hace nulo el contrato.

En la etapa contractual, se presentan dos cargas sumamente importantes, la primera de ellas debe observarse durante toda la vigencia del contrato de seguros. La ley le impone al asegurado la carga de mantener el estado del riesgo (art. 37 LS) e informar su agravación[9] (arts. 38 LS). Si ante el siniestro, el asegurado omite denunciar la agravación, el asegurador no está obligado a cumplir con su prestación si el siniestro se produce durante la subsistencia de la agravación del riesgo, salvo que el tomador incurra en la omisión o demora sin culpa o negligencia; o bien, que el asegurador conozca de la agravación al momento en que debía hacérsele la denuncia (art. 40 segundo párrafo de la LS). La inobservancia de esta carga es causal de rescisión del contrato.

También durante la vigencia del contrato, pero ya ante el siniestro consumado, el art. 72 de la LS nos presenta el instituto de salvamento. La carga de salvamento requiere del asegurado el deber de proveer lo necesario - y en la medida de sus posibilidades- para evitar o disminuir el daño, y de observar las instrucciones del asegurador con tales fines.

Asimismo, son comunes “algunas previsiones contractuales que son entendidas como medidas de prevención: en el seguro automotor, no exceder el número de pasajeros que permite el habitáculo, no circular en lugares no habilitados a tal fin en el vehículo, etc.; en el seguro de vida, viajar en vuelos no regulares[10]

Mención especial para la franquicia en el contrato de seguros, la doctrina ha entendido que se trata de una modalidad tendiente a estimular en el asegurado la prevención del siniestro[11]. En líneas generales el asegurador ante el acaecimiento del evento dañoso mantendrá indemne al asegurado de cualquier agresión patrimonial derivada del mismo, y dentro de los alcances, límites y condiciones establecidos por el contrato de seguros.

Se trata de una delimitación objetiva de la cobertura, de naturaleza contractual, que pone en cabeza del asegurado la asunción de ciertas consecuencias dañosas. Así, en la póliza se incluye una limitación al deber de indemnizar por parte del asegurador por lo que, ante el siniestro, el asegurado deberá asumir una porción de riesgo no cubierto[12].

Se ha dicho que “destaca como una de las principales finalidades de la franquicia, la de estimular el compromiso del asegurado en la prevención del siniestro. Es cierto que también apunta a liberar al asegurador de los daños minúsculos o insignificantes, aligerándolo de la indemnización de los que no superen dicha base mínima[13].”

Se conocen dos categorías de franquicias, a saber: a) la franquicia simple o condicional, se indemniza la totalidad del daño causado cuando supere el mínimo acordado; y b) franquicia absoluta o incondicional, se fija una suma o porcentaje como franquicia que se descuenta de la indemnización adeudada, el asegurado cumple con la prestación debida hasta el límite de la franquicia[14].

No obstante lo expuesto, alguna doctrina puede poner en duda la utilización de la franquicia como una medida preventiva eficiente, que pueda estimular en los asegurados la actuación en prevención con el objeto de evitar el siniestro. El comportamiento de los seres humanos no es racional, y sus motivaciones están plagadas de sesgos cognitivos que inducen su conducta en determinado sentido. Así, indefectiblemente habrá un grupo de asegurados que no alterarán sus esfuerzos para actuar en prevención una vez contratado un seguro, dado que tienen un tipo de riesgo fijo que permanece inalterable sin importar si cuentan o no con cobertura asegurativa[15]. Lo mismo sucede con aquellos asegurados insolventes, para estos la prevención les es indiferente, al no tener nada que perder no tendría sentido actuar en los términos del art. 1710 CCyCN.

Por último, en cuanto a franquicia se refiere, se han cometido abusos fijando montos de franquicia desmesurados que evitan el cumplimiento de su prestación por parte del asegurador (ej.: franquicia transporte público de trenes).

La CSJN en “Cuello[16]” ha defendido la oponibilidad de la franquicia sosteniendo que “las víctimas tienen un derecho a la reparación integral de los daños que sufren a causa de un accidente. El instituto de la franquicia no es incompatible con este principio, sino que, por el contrario, beneficia a las víctimas al estar enfocado en la prevención. Si una persona puede trasladar al seguro la totalidad de los daños que causa, no tendrá ningún incentivo para tomar precauciones tendientes a evitar el daño, en cambio, si una parte repercute sobre su patrimonio, la indemnización mantendrá un efecto disuasivo” (Fallos: 330:3483). Asimismo, señaló que “no puede afirmarse que la franquicia es un instrumento que perjudica a terceros, ya que es el ejercicio razonable de una limitación del riesgo de la actividad. Si un tercero puede cobrar al asegurador una suma superior a la contratada, no sólo se viola la ley de seguros, sino que se consagra una obligación sin causa (art. 499 Código Civil). Si bien, el tercero damnificado puede llegar a ser acreedor de la aseguradora del causante del daño, siempre deben respetarse las limitaciones de las cláusulas contractuales pactadas en dicha convención, que a su vez están subordinadas a la normativa vigente.” (Fallos: 330:3483)

La doctrina y la jurisprudencia son contestes respecto de la inoponibilidad al damnificado de la franquicia desmesurada sea esta derivada de un contrato de seguro voluntario, o de las impuestas por la SSN para los denominados seguros obligatorios. “Cuando la franquicia exorbitante resulte de la convención asegurador-asegurado, la solución debería ser la declaración de su nulidad absoluta y parcial, en la medida del exceso, fundada en el art. 953 (objeto ilícito) del Código Civil, o bien el desmantelamiento de sus efectos en virtud de lo normado por el art. 1071 del Cód. Civil (abuso de derecho)[17]”.[18]

Para terminar con este punto, debemos destacar que estamos en una época donde todo es medible, por lo que bien podrían utilizarse todos los datos obtenidos mediante data mining para la prevención de siniestros; todo ello en el entendimiento de que siempre es mucho más barato prevenir que resarcir las consecuencias dañosas.

Así, son bienvenidos los avances tecnológicos que permiten registrar preferencias, conductas y patrones de los asegurados con el objeto de definir productos y servicios, pero también como modo de conformar políticas empresariales que deriven en pequeños “empujones[19]” que incentiven a los asegurados a actuar en prevención.

4.- La prevención como medio para la evitación del daño

Resulta evidente que la prevención es el medio eficaz para evitar y reducir daños. Y la responsabilidad en esa prevención atraviesa todo el ordenamiento jurídico y nos toca a todos conforme el rol que ocupemos en la sociedad.

El deber de prevención puede verificarse en distintos ámbitos; en el ámbito laboral tanto empresarios como dependientes y Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deberán tomar medidas eficaces prevenir, y así evitar accidentes y/o enfermedades de trabajo.

En el ámbito de los accidentes de tránsito, también conductores, peatones, agentes de tránsito, el Estado, deberán tomar medidas de prevención, para así evitar y reducir accidentes viales.

La prevención incluso desde una perspectiva comunitaria, es relevante pues todo daño incide negativamente en la sociedad, en forma más o menos directa según los casos, afectando los niveles de riqueza, de producción y la calidad de vida de los ciudadanos[20].

Distinguimos distintos tipos de prevención:

- Uno general que se manifiesta como una amenaza de una determinada consecuencia legal, que puede ser una sanción penal, civil o administrativa o la posibilidad de ver afectado el propio patrimonio al tener que hacerse cargo de una indemnización.

- Uno específico que se traduce en medidas de seguridad o mecanismos concretos de evitación de daños o la posibilidad de detener los efectos dañosos activos.

El deber general de prevención podría traducirse de la siguiente manera: "quien no hace lo que está a su alcance para evitar el daño o reducir sus consecuencias, carga con la responsabilidad por los perjuicios que se hallen en relación causal adecuada con su conducta"[21].

5.- La importancia de la prevención como medio para reducir costos.

La prevención resulta útil no solo para la evitación de daños, sino que además termina por beneficiar en la reducción de costos sociales. Toda acción preventiva importa costos que pueden provenir de las inversiones en medidas preventivas o de la limitación de actividades.

Cuando se adopta la eficiencia como objetivo, ambas cuestiones son dos caras de una sola moneda: en una misma dimensión se evalúa qué daños deben evitarse, y cómo deben prevenirse, a costa de qué puede hacérselo.

En definitiva, lo que se intenta es encontrar la mejor relación entre costos y beneficios totales, para lo cual se conjugarán todos los costos (los atribuibles al esperable suceso dañoso, los que demanden las medidas de prevención, los que correspondan a la restricción de las actividades implicadas) y todos los beneficios, de todas las partes comprendidas en el campo en análisis, buscándose la alternativa óptima[22].

La posibilidad de influir sobre esa relación de costos y beneficios, no es en general, igualitaria para ambos implicados, ni uniforme para todos los supuestos. Se advierte, en consecuencia, desde esta perspectiva, que la influencia, posición y posibilidades relativas de ambas partes, respecto del hecho dañoso, son factores altamente relevantes[23].

En este punto es preciso hacer una distinción entre prevención general y específica, coincidimos con autores como Hugo Acciarri y Pamela Tolosa en que el concepto de prevención presenta aristas que bien valen esta diferenciación.

Así, “la noción de prevención general asume una idea relevante sobre la conducta humana: que, al menos en ciertas condiciones, las personas toman decisiones y actúan de un modo tendiente a situarse en un estado que consideran más agradable, más beneficioso o preferible[24]”.

Así, el potencial dañador ante la posible consecuencia disvaliosa para sí, esto es la eventual sanción ante la inconducta, valora la situación como poco deseable y actúa conforme la norma para evitar pagar el costo de la infracción, por ejemplo, una indemnización. Así, la prevención general actúa como incentivo para el potencial dañador, dependerá de la norma en cuestión cuan probable será que éste ajuste su conducta. Lo interesante de esta categoría es que la decisión de cumplir o no con la norma parte de una decisión del eventual dañador que ajustará su conducta de acuerdo a su valoración del costo/beneficio[25], un ejemplo norma de prevención general es el art. 52bis de la LDC cuyo efecto disuasivo está dado por la potencialidad de sufrir un perjuicio patrimonial que la multa impone al proveedor infractor. Si bien podría verse una función sancionatoria/disuasiva en la norma, no menos cierto es que potenciales dañadores actuarán preventivamente para no infringir los derechos de los consumidores con el único fin de evitar un costo mayor.

En materia de seguros, esto puede palparse en la toma de decisiones que importen la mejora de procesos internos para evitar incumplimientos contractuales que deriven en juicios que a la postre impliquen una eventual condena por daños punitivos si el juez entiende que están dadas las circunstancias del tipo legal.

En contrapartida, en la prevención específica no hay decisión alguna del potencial dañador, es una autoridad estatal: juez o funcionario administrativo que actuará en prevención impidiendo o suspendiendo actividades o conductas potencialmente dañosas[26]. Ejemplo de esta categoría de prevención son las medidas cautelares de nuestras leyes procesales. Así, la quita del carnet habilitante al conductor profesional que es sorprendido en un control con alcohol en sangre. En el ejemplo que dimos anteriormente, la imposición de daños punitivos por parte del juez al condenar a la compañía de seguros encuadra en el campo de esta prevención especial, ya que afecta especialmente a la aseguradora en cuestión. Aquí la compañía de seguros prevendrá nuevos hechos para no sufrir con la consecuencia disvaliosa.

Por último, unas palabras sobre la reducción de costos sociales derivados de los accidentes de tránsito, Hugo Acciarri[27] nos explica que en “Los Costos de los Accidentes” Calabresi propone atender a la problemática de los accidentes de transito haciendo un fino desglose de los costos sociales que ellos importan con el fin de lograr una reducción en los mismos. Así, propone como objetivo tres tipos de reducciones de costos, a saber: a) reducción primaria, importa disminuir la cantidad y la gravedad de los accidentes de tránsito. Propone gravar actividades peligrosas, o bien prohibirlas directamente; b) reducción secundaria, para explicar este tipo de reducción podemos acudir a la situación que derivó en el fallo “Camacho Acosta” donde la actora tenía sobre sí el peligro de ver imposibilitada su recuperación, claramente no estamos hablando de un restablecimiento optimo del Sr. Camacho Acosta. No obstante, para la actora la provisión de la prótesis en tiempo y forma implicaba la evitación del agravamiento del daño, con el coste que ello implicaba. Así, el que la víctima no reciba la indemnización en tiempo oportuno genera un costo social que puede verse reflejado en la imposibilidad de su reinserción en su rutina diaria. Por eso, la medida autosatisfactiva peticionada en el leading case reseñado fue una manera de trasladar la distribución de costos a quién efectivamente puede hacerse cargo de ellos (empleadora/compañía de seguros); por último, c)reducción terciaria de costos, la disminución de costos debe aplicarse a los costos de funcionamiento y gestión de los sistemas administrativos y judiciales.

La propuesta de Calabresi puede tener acogida en nuestro sistema si adecuamos normas que prohíban conductas disvaliosas con el objetivo de prevenir accidentes y sus costos, ejemplo de ello políticas de alcohol cero (reducción primaria). Asimismo, podría reducirse costos secundarios y terciarios con el dictado de una ley de seguro obligatorio automotor que implemente sistema indemnizatorio de pronto pago, que acerque la indemnización a la victima en un plazo no mayor a 4 meses. Un sistema de pronto pago, ayudaría a un mejor servicio de justicia ya que evitaría el colapso actual del sistema judicial[28].

Así, podemos advertir que prevenir eficaz y eficientemente, podemos reducir costos sociales y económicos, lo que redundará en un beneficio para el sistema del derecho de daños, las compañías de seguros, las víctimas de accidentes de tránsito y la sociedad en su conjunto.

6- ¿Quién asume los costos de la prevención en la actualidad?

Por último, nos queda desandar el evidente problema de la asunción de costos de la prevención. Actualmente la ley de fondo pone en cabeza el deber de prevenir en cuanto del sujeto dependa, garantizando el reembolso de lo invertido en prevención si en definitiva no ha sido el causante del daño que se previene (art. 1710 inc. b del CCyCN).

Así, un tercero que previene no asume costo alguno ya que lo abonado por él deberá ser reembolsado por quién deba responder en el caso concreto.

En materia de seguro, pero sobre el asegurado una serie de cargas que en definitiva no implican costos monetarios, a salvo la carga de salvamento en donde la norma establece que los gastos incurridos por el asegurado serán reembolsados por el asegurado en los términos por ella establecidos (art. 73 LS)[29].

No obstante lo expuesto, creemos que el deber de prevención en parte corresponde a quién puede evitarlo conforme las circunstancias del caso, es la impronta que surge del art. 1710 inc. a). Recurriendo al Análisis Económico del Derechos y sus principios, al hablar de prevención y sujetos obligados debemos pensar en términos de eficiencia. Así, es preferible que el deber de prevención recaiga sobre aquel que pueda hacerlo según las circunstancias, por lo que, si aquel que pudiendo prevenir ahorra en prevención, dejando expuestos a terceros al daño, es preciso tomar medidas tendientes a insuflar el deber de prevención en esta clase sujetos. Así, surgió la Formula de Hand explicada en el conocido caso “United States v. Carrol Towing Co” la propuesta del Juez Hand sugiere que, si el costo de evitar el evento dañoso es menor que el daño esperado, la elección del sujeto obligado a prevenir deberá ser evitar el siniestro. Caso contrario, sufrirá una condena superior al monto ahorrado con su omisión de prevenir[30]. Entendemos que esta manera de sancionar la omisión en el deber de prevenir pudiera ser una manera ejercer la función preventiva en términos generales.

Asimismo, entendemos que otra idea del AED está implícita en el art. 1710 inc. a), esto es el cheapest cost avoid que se resume “debe evitar los costos derivados de los daños, la parte que esté en condiciones de hacerlo a menor costo[31]” Esta idea podría ser utilizada por las aseguradoras para evitar consecuencias negativas si eventualmente son consideradas responsables por no haber actuado en prevención cuando en términos económicos podrían haberlo hecho sin mayores costos. Es por eso que consideramos que la acción del art. 1711 del CCyCN puede ser una herramienta fundamental cuando la aseguradora advierte la posibilidad de la concreción del daño y asume el deber genérico de prevención, por ejemplo ¿la ART que advierte/toma conocimiento de un peligro de daño en una obra inmueble asegurado, podría exigir la prevención al asegurado? ¿Podría asumirla en su cabeza?, entendemos que podría hacer uso de la normativa del CCyCN para evitar una eventual condena en su contra[32]. En este punto es dable recordar aquel fallo que hizo responsable a la ART por los daños sufridos por un trabajador con motivo del accidente de trabajo ocurrido en una obra en construcción, en el entendimiento de que la falta de aviso de obra en tiempo oportuno en que incurriera la empleadora no la exime de la responsabilidad de control y verificación de los lugares donde se desarrolla esa actividad de construcción, en aras de la salvaguarda de los trabajadores incluidos en la nómina de personal que estaba prestando servicios en alguna obra en construcción.

El fallo analizado no aplica los conceptos reseñados, pero no obsta a que un juez pueda hacer uso de ellos al momento de dictar sentencia y justificar el por qué la aseguradora debió actuar en prevención, y el por qué de la condena en su contra.

7- Ponencia

Concluimos la ponencia reafirmando el principio de que siempre es mejor la actuación -ex ante- que el remedio -ex post-, es decir prevenir antes que resarcir, y que la prevención está a cargo de todos los actores sociales que de uno u otro modo están involucrados en las distintas situaciones del Derecho de Daños.

Desde cualquier punto de vista, ya sea víctima, dañador, citada en garantía, y/o Estado, todos estamos involucrados y a todos nos compete la prevención desde el rol que nos toque ocupar dada una situación determinada.

La prevención es la expresión más acabada del principio neminem laedere, que supone primero no dañar a otro y luego, si se lo daña, reparar el perjuicio causado[33].

Debemos tomar conciencia de la importancia del rol de la prevención para el mejor funcionamiento del sistema jurídico. La prevención además de evitar daños, va a terminar reduciendo costos sociales, costos económicos, y costos del sistema del Derecho de Daños, al reducirse los daños y los accidentes, los riesgos asegurables serán menores, con lo cual los precios de las pólizas deberían reducirse, redundando en un mayor beneficio para todos y en una mayor eficiencia de los recursos del sistema del derecho de daños.

Las aseguradoras, no tienen poder de policía para exigir a sus asegurados que hagan “prevención”, pero pensamos que en los términos en que está redactada la norma preventiva del código civil y comercial, habilita a las mismas aseguradoras a que en muchos supuestos puedan solicitar ante el juez la acción preventiva para que los asegurados tomen medidas preventivas a su cargo, para evitar el acaecimiento de siniestros. Las Aseguradoras se encuentran perfectamente legitimadas por el artículo 1712 del Código en tanto tienen un interés más que razonable en la prevención de siniestros.

Sin perjuicio, de que ciertas premisas de la ley de seguros importan la idea de prevención, proponemos como conveniente la inclusión expresa de la prevención en la Ley de Seguros, dada la trascendencia e importancia de la función preventiva en nuestro actual sistema jurídico.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, las aseguradoras tendrán acciones concretas para pedir legítimamente prevención a sus asegurados, medidas cuyo costo deberán asumirlo los propios asegurados, y que terminarán por reducir siniestros, lo cual es un beneficio social directo, que conlleva la reducción de costos del sistema y de la consecuentemente reducción de tarifas de pólizas, haciendo más previsible el sistema asegurador.


(*) Fuente: XVII Congreso Nacional de Derecho de Seguros. Mendoza, 2 al 4 de mayo de 2018. Organizadores: Colegio de Abogados y Procuradores de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza y de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros, Rama Argentina (A.I.D.A.)

(**) Abogado especialista en Derecho de Daños, graduado en la Universidad de Buenos Aires.

Socio del estudio HMMR-Abogados 

Profesor en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de San Andrés.

Posgrado en Riesgos del Trabajo. Maestría en Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo. Maestría en Derecho Civil Patrimonial (UCA)

Miembro de AEDSIA.

(***) Abogada (UNC). Diplomatura en Derecho de Seguros (UCES). Especialización en Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual (UCLM). Maestría (en curso) en Derecho Civil y Patrimonial (UCA). Miembro de AEDSIA y AIDA Rama Argentina. Ayudante de Segunda en Obligaciones y Derecho de Daños. Derecho- UBA.

[1] Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL. y otros. s/ Daños y perjuicios- CSJN- 07/07/1997

[2] En este sentido es dable recordar lo señalado en “Camacho Acosta” por la CSJN respecto de que la finalidad de la medida autosatisfactiva solicitada se encuentra enderezada para “a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”. Recordemos que se trataba un trabajador que había perdido su antebrazo izquierdo, la actora solicitó el pago de una prótesis que debía ser colocada a la brevedad porque, caso contrario, y con el paso del tiempo, el Sr. Camacho Acosta no podría aprovecharla atento el agravamiento del daño causado.

[3] Colombo, María Celeste - Highton, Casiano “Los daños punitivos, el trato indigno al consumidor y la responsabilidad de los administradores societarios” XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil La Plata 2017

[4] Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A. “Responsabilidad por Daños” Tomo I Parte General Rubinzal – Culzoni Editores, 2016.

[5] Sagarna, Fernando Alfredo “La necesaria reforma a la Parte General de la "Responsabilidad Civil" en el Código Civil y Comercial de la Nación” RCyS2014-XI.

[6] Art. 1 de la Ley de Seguros “Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.” La negrita nos pertenece.

[7] Voz "prevención de riesgos o siniestros", en el Diccionario Mapfre de Seguros, de CASTRELO MALTRAN, Julio-GUARDIOLA LOZANO, Antonio, Fundación Mapfre, Madrid, 1992, p. 289. citado por Compiani, María Fabiana en “La prevención en el derecho de seguros”- Cita Online: AR/DOC/913/2016.

[8] En este punto permítannos una digresión, en la Ley de Seguros no aparecen las palabras prevención ni prevenir lo que denota lo marcada que está la función resarcitoria de la responsabilidad civil en nuestra materia.

[9] Aquí es preciso distinguir agravaciones causadas por un hecho suyo, que deberá denunciarlas antes de que se produzcan. En cambio, cuando la agravación sea producto de un hecho ajeno, está obligado a informar de la agravación inmediatamente después de conocerla.

[10] Compiani, María Fabiana en “La prevención en el derecho de seguros”- Cita Online: AR/DOC/913/2016.

[11] En este sentido, Compiani, María Fabiana en “La prevención en el derecho de seguros”- Cita Online: AR/DOC/913/2016; y Stiglitz, Ruben S- Derecho de Seguros- La Ley- Buenos Aires- 2008- pág. 112.

[12] Cfr. Stiglitz, Rubén S- ob.cit.- pág. 111. Lopez Saveedra, Domingo M- Ley de Seguros- Comentada y Anotada- La Ley- Buenos Aires- pág. 313.

[13] Compiani, María Fabiana en “La prevención en el derecho de seguros”- Cita Online: AR/DOC/913/2016.

[14] Stiglitz, Rubén S- ob.cit. - págs. 113/114.

[15] Cfr. Acciarri, Hugo- Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños- La Ley- Buenos Aires- 2015- pág. 96

[16] “Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio y otros”- CSJN- 07/08/2007.

[17] Compiani, María Fabiana, “La improcedencia de franquicias en el seguro obligatorio automotor” publicado en El Seguro en Acción. http://www.elseguroenaccion.com.ar/?p=12798#_ftn12

[18] Actuales arts. 279, 458, 1004 supuestos de objeto prohibido/ilícito, y arts. 9, 10 y 11 (buena fe y abuso del derecho) del C.CyC.

[19] Se hace aquí referencia a los nudges, en el sentido que le otorgan Thaler Richard y Cass Sunstein en Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happinnes.

[20] Pizarro - Vallespinos “Tratado de Responsabilidad Civil Tomo I Parte General Ed. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires 2017

[21] Marcelo J. López Mesa, "Teoría general de la responsabilidad civil", en Felix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, t. I, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 132.

[22] Hugo A. Acciarri y Andrea Castellano “El análisis económico del derecho de daños” Revista Iuris Dictio Año 1 Núm 1 2000

[23] Hugo A. Acciarri y Andrea Castellano Op. Cit.

[24] Acciarri, Hugo A. - Tolosa, Pamela- Funciones del derecho de daños y análisis económico del derecho- Cita Online: AP/DOC/514/2016.

[25] Cfr. Acciarri, Hugo A. - Tolosa, Pamela- Funciones del derecho de daños y análisis económico del derecho- Cita Online: AP/DOC/514/2016

[26] Cfr. Acciarri, Hugo- ob.cit- La Ley- Buenos Aires- 2015- pág. 62.

[27] Cfr. Acciarri, Hugo- ob.cit- La Ley- Buenos Aires- 2015- pág. 16/19.

[28] En este punto hay que tener presente que al menos un 60% de los juicios radicados en sede civil se corresponden a accidentes de tránsito, y en muchos casos la judicialización de estos casos es innecesaria lo que implica costos que el estado finalmente asume en perjuicio de otros judiciables.

[29] Art. 73 de la LS: “El asegurador está obligado a reembolsar al asegurado los gastos no manifiestamente desacertados realizados en cumplimiento de los deberes del artículo 72, aun cuando hayan resultado infructuosos o excedan de la suma asegurada.”

[30] Cfr. Acciarri, Hugo- ob.cit- La Ley- Buenos Aires- 2015- pág. 392/396.

[31] Acciarri, Hugo- ob.cit- La Ley- Buenos Aires- 2015- pág. 396.

[32] López, Jorge Eduardo c. Lloret Construcciones SRL y otro s/ accidente - acción civil- CNAT, Sala I- 06/11/2015- Cita Online: AR/JUR/64453/2015.

[33] Pizarro - Vallespinos “Tratado de Responsabilidad Civil Tomo I Parte General Ed. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires 2017

Citar: elDial.com - DC25A4