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Algunas notas sobre la prohibición de acercamiento.

Por Diego O. Ortiz (*) “La prohibición de acercamiento del denunciado debe ser física y psicológica para que la persona en situación de violencia pueda salir de ella” (1). I) El comienzo El fenómeno de la violencia familiar enmarcada en la violencia de género ha llevado a la necesidad de buscar mecanismos legales y eficaces que permitan proteger los derechos personalísimos de las víctimas, poniendo un freno a la violencia. Quise comenzar estas notas con una frase de mi autoría, para sentar desde el comienzo mi postura con respecto al objetivo que tiene que perseguir el dictado de una medida de prohibición de acercamiento. La idea de estas notas es hacer algunas aclaraciones conceptuales y un punteo práctico y jurisprudencial para el profesional que quiere informarse de esta medida. Se trata de una nueva forma de escribir, informal y desarticulada. II) Las notas a) ¿Qué es una medida de prohibición de acercamiento y para qué se dicta? Esta medida cautelar tiene autonomía. De hecho, en la práctica tribunalicia de los procedimientos de denuncia de violencia familiar, es la que más se aplica. Tiene como fundamento evitar ulteriores agresiones del victimario en función del contacto que pueda buscar con la víctima. El denunciado, debidamente notificado, tiene prohibido acercarse. No es necesario que haya una manifestación de una conducta violenta o que actúe de cierta manera para hacer efectiva la medida. Con estar cerca de la denunciante es suficiente para activar los mecanismos de seguridad, como el pedido de colaboración a la autoridad policial. Por eso, siempre se sugiere a la denunciante que tenga en sus manos la resolución con la prohibición de acercamiento para evitar cualquier inconveniente. b) ¿Qué dicen las leyes? Las leyes de protección contra la violencia la mencionan entre sus medidas. Los cambios están en los lugares donde rige la medida. La ley 24.417 de CABA, en su art. 4, plantea que el juez podrá prohibir el acceso al autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio. Esta ley deja afuera lugares como la casa de los familiares y amigos de la denunciante, lugares de esparcimiento y recreación, etc. Esta falta de mención desprotege a la mujer que se encuentra en un lugar no mencionado por la norma. La ley 12.569 de Pcia. de Buenos Aires en su art. 7, menciona entre los lugares al de esparcimiento. La ley 14.509, que modifica esta ley, agrega lugares de habitual concurrencia, en sintonía con lo establecido en la ley 26.485, en su art. 26 a.1. Estos lugares de habitual concurrencia podrían ser el colegio de los hijos, el supermercado del barrio, la casa de los familiares o amigos de la denunciante, etc. c) ¿Qué dice la jurisprudencia acerca de la medida? Hay una frase de Carbone que dice que: “Los cambios en la jurisprudencia son necesarios para que esta se ajuste a la realidad social y no ésta sea desplazada a la hora de mensurar las conductas que la agitan por cuestiones meramente teóricas” (2). La jurisprudencia habla y habla a través de los abogados que piden y los jueces que deciden. Algunos de esos diálogos que emanan de la jurisprudencia son: Un solo episodio de violencia puede ser lo suficientemente grave para acceder a la medida. Igual es preciso aclarar que se debe rastrear si existen otros episodios de violencia que pueden parecer invisibles, pero existen como episodios de violencia ambiental, emocional, etc. Un fallo dice que: “corresponde confirmar la resolución del juez de grado que ante un hecho de violencia familiar aplicó la ley 24.417 y le prohibió al denunciado el acceso al domicilio, y sus cercanías, de quien recibiera los maltratos, ya que un solo episodio de violencia puede revestir suficiente gravedad para acceder a esa normativa de protección -en el caso la denunciante sufrió hematomas y fractura de costilla-, máxime teniendo en cuenta el carácter cautelar que reviste” (3). La medida debe tener un plazo determinado o determinable. No puede quedar eternizada, porque es perjudicial para ambas partes estar sujetas a una decisión judicial. Un fallo ha dicho con respecto al plazo, que: “Una medida cautelar de restricción de acercamiento de la madre y los demás integrantes de su familia respecto de sus hijos menores sin un límite temporal ni explicación de la situación de violencia que la justifique resulta incompatible con la normativa de la ley de violencia familiar Ley 12.569” (4). La medida no debe ser suspendida por ningún motivo. Se trata de proteger y sostener a la persona en situación de violencia. Para eso es necesario que cuente con las redes profesionales, familiares y sociales. En algunos juzgados se resuelve exceptuar la medida de prohibición de acercamiento establecida, cuando las partes son citadas por los equipos, por el juzgado para la celebración de audiencias o para audiencias a fin de iniciar acciones de fondo. Esto va en desmedro de la preservación de la integridad psicofísica de estas personas que se encuentran ante una situación atípica. Es necesario que la resolución con las medidas tenga los poderes de hecho para efectivizarla, es decir, el cúmulo de previsiones necesarias para cumplirla. Entre los poderes de hecho que contenga la resolución, el juez puede pedir la colaboración a la Policía a fin de que cualquier efectivo policial que se encuentre en la vía pública le brinde a la denunciante el auxilio que sea necesario en el caso de que la prohibición de acercamiento sea incumplida y que proceda a la labrar actuaciones con minuciosa constancia de lo acontecido y haga inmediata consulta con el juez penal en turno para el juzgamiento de la desobediencia. Asimismo, el juez puede derivar a recursos de orientación y tratamiento psicoterapéutico, etc. En caso de niños, niñas y adolescentes, la medida de protección debe ser tomada y ponderada con la legislación nacional e internacional en materia de niñez y adolescencia. La Convención de los Derechos del Niño reconoce el derecho del niño a ser oído en todas las cuestiones y medidas que se tomen. El art. 12 establece que los Estados que son parte de la Convención garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten en función de su edad y madurez. Con tal fin, se dará al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que pueda perjudicarlo. Un fallo sostiene que el levantamiento de la prohibición de acercamiento no implica por sí mismo la reanudación automática del contacto paterno-filial, sino que por el contrario, le hace saber al progenitor que la reanudación y su modalidad quedan supeditados a lo que en definitiva resuelva la juez de familia en el juicio por régimen de comunicación. De esta forma, se respeta la opinión y el deseo expresado por ambos hijos de no reanudar por ahora el contacto con su papá, confiando desde el ámbito de la justicia, sobre todo, por la vinculación afectiva positiva del padre hacia sus hijos. No deben confundirse los presupuestos fácticos que dan lugar a la medida de protección de prohibición de acercamiento, con los que abonan el derecho de comunicación entre los hijos y el padre no conviviente, pues mientras que los primeros presuponen un riesgo actual o inminente de poder sufrir la víctima un daño grave a su vida o salud, comprensiva esta última de la integridad y bienestar bio-psico-social, por maltrato físico, psíquico, económico y/o abuso sexual, los segundos, partiendo de la premisa de que en general el contacto fluido paterno-filial es saludable para los hijos, indagan sobre la conveniencia y, en su caso, la modalidad de dicho contacto en cada caso concreto, teniendo como norte el interés superior de los hijos menores de edad (5). En otro fallo, se prohíbe el acercamiento del padre respecto de su hijo, pues si bien no se han comprobado acciones de violencia física, el menor se ha visto afectado por los episodios de violencia protagonizados por sus padres (6). d) ¿Qué pasa si el denunciado no cumple con la medida? La violación de una prohibición de acercamiento dictada en el marco de un proceso de violencia familiar importa incurrir en el delito de desobediencia judicial. Sin embargo, esto jurisprudencialmente está discutido por diversos motivos (entre ellos, que las leyes de protección ya establecen sanciones especiales ante el incumplimiento, etc.). Un fallo de la Cámara de Apelaciones de Rosario (7) resolvió que: “…La conducta denunciada en la especie, más allá de la eventual amenaza y la supuesta agresión física, es una acción que desoye la orden de la Jueza de Familia, contraviene su prohibición de acercarse al domicilio de la señora L. y, por tanto, lesiona el bien jurídico protegido al comprometer el normal desenvolvimiento de la administración de la justicia. Por otra parte la imposición de trabajo comunitario, prevista como sanción específica por la ley de violencia familiar, no aparece como eficiente para neutralizar la inobservancia denunciada” (8). En otro fallo se sostiene que nadie puede entender que si una persona muele a golpes a otra, y para su protección y prevención de repetir tales lesiones y hasta para el agravamiento de estas, encontrándose debidamente notificado, el agresor haga caso omiso a dicha orden y no sea delito (9). El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (10) sostuvo que la desobediencia a la orden de restricción de contacto dictada por el órgano judicial en un caso de violencia familiar encuadra dentro del delito de desobediencia a la autoridad, pues existe un destinatario determinado a quien la autoridad pública competente le notificó una prohibición y su incumplimiento lesiona el bien jurídico protegido por la norma, esto es, el compromiso expresamente asumido por la administración de justicia para erradicar y sancionar los hechos de violencia intrafamiliar. III. El cierre

Estas notas sencillas han tratado de aclarar con un lenguaje común, algunas cuestiones con respecto a esta medida. ———– (1) La frase me pertenece. (2) Carbone, Carlos A, Prohibiciones de acercamiento en materia de familia y delito de desobediencia, LLLitoral 2013 (diciembre), 1174  • DPYC 2014 (abril) , 173, Cita Online: AR/DOC/4376/2013. (3) CNCiv., Sala A, 7/08/01, “D. S., O. P c/ M., E. E.”, ED, 195-751. (4) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 3, 8/10/13, “S., G. M. C. s/ Guarda de persona”, Nro. Fallo: 13010325. (5) Cámara de Familia de Mendoza, 3/07/13, “O. C. F. c/ C.W.D. s/ ley 6672”, MJ79929. (6) Cámara de Familia de Mendoza, 16/3/2013, “G. S. E. p/sí y su hijo menor c/ M. A. G. s/ v. i. f”, MJJ78807. (7) Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, 11/03/2013, sala II, “Denuncia de L., A. A.”, Publicado en: DFyP, LA LEY, 2013 (mayo), 96, con nota de Graciela Dora Jofré Cita online: AR/JUR/1477/2013. Fallo citado por Carbone, art cit. (8) Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, sala II in re Denuncia de L., A. A. 11/03/2013, Publicado en: DFyP, LA LEY, 2013 (mayo), 96, Voto Dr. Ríos. Fallo citado por Carbone, art cit. (9) Cámara Penal de Rosario, Sala IV, in re “Maldonado, Hugo Ariel s/ Desobediencia – …Archivo”; Auto Nª 407 del 8/8/2013, Voto del suscripto. (10) Trib Sup. Justicia Cod in re, “F., N y otra s/lesiones calificadas, etc.”, 14/11/2012. (*) Abogado, UBA. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, UBA. Especialista en Violencia Familiar, UMSA. Docente de Derecho de Familia y Sucesiones y de Contratos Civiles y Comerciales, UBA. Director de la Revista de Actualidad en Derecho de Familia de Ediciones Jurídicas. Autor de obras y artículos de su especialidad.

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