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An谩lisis del art. 304 del C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n. Otorgantes con discapacidad auditiv

Autor:Blanco, Claudio A.Pa铆s:馃摲Argentina Publicaci贸n:Revista del Notariado - N煤mero 929 Fecha:01-09-2017 Cita:IJ-CDLXXXIV-746


Otorgantes con discapacidad auditiva

Claudio A. Blanco

1. Introducci贸n [arriba]聽-聽

Al aprobarse el C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n con la Ley 26994 (en adelante, 鈥淐CCN鈥) mediante un tratamiento que el com煤n denominador de las personas ha determinado como 鈥渆xpr茅s鈥, en su art铆culo 1 se recept贸 expresamente un principio base, ya introducido a nuestro derecho interno e incorporado en nuestra Carta Magna a trav茅s de la reforma constitucional realizada en el a帽o 1994. As铆, ha quedado estipulado que los casos regidos por el CCCN deben ser resueltos seg煤n las leyes aplicables, conforme a la Constituci贸n Nacional y a los tratados de derechos humanos suscriptos por la Rep煤blica Argentina:

Art铆culo 1潞. Fuentes y aplicaci贸n. Los casos que este C贸digo rige deben ser resueltos seg煤n las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constituci贸n Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Rep煤blica sea parte. A tal efecto, se tendr谩 en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, pr谩cticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Partiendo de tal basamento, tratar茅 de abordar la tem谩tica del sujeto otorgante con discapacidad auditiva establecido en el art铆culo 304 del CCCN, y la funci贸n del notario frente a 茅l, comparando asimismo su evoluci贸n desde el C贸digo Civil de V茅lez hasta la sanci贸n de esta nueva legislaci贸n, confront谩ndolo con otras figuras legisladas y analizando tambi茅n los distintos proyectos que han dado pie a que estos cambios se produjeran.

2. An谩lisis de la cuesti贸n [arriba]聽-聽

El otorgante con discapacidad auditiva es una persona plenamente capaz con limitaciones sensoriales y, en ciertos casos, para comunicarse, como en el caso de quien no sabe leer ni escribir, quien puede apoyarse en un int茅rprete id贸neo para expresar su voluntad conforme a derecho. Corresponde entonces analizar la figura objeto de este estudio desde distintos puntos de vista, ya sea interno o internacional, recurriendo a su evoluci贸n en el tiempo desde la 茅poca de V茅lez Sarsfield, sobrevolando asimismo el progreso de las ciencias jur铆dicas en materia de capacidad.

2.1. El otorgante con discapacidad auditiva en el C贸digo Civil de V茅lez

De manera preliminar, corresponde se帽alar que anteriormente se utilizaban los t茅rminos sordo y sordomudo para referirse a las personas que padecen de trastornos en su sistema auditivo, cuesti贸n que el CCCN ha zanjado, refiri茅ndose a ellos como 鈥減ersonas con discapacidad auditiva鈥. Estos t茅rminos resultan de uso correcto conforme a los principios acogidos en los tratados internacionales incorporados a nuestro 谩mbito dom茅stico en materia de derechos de las personas con discapacidad.

Aclarado dicho extremo, y adentr谩ndonos ya en el estudio de la presente cuesti贸n, el art铆culo 153 del C贸digo Civil establec铆a que 鈥渓os sordomudos ser谩n habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito鈥. As铆, en consonancia con ello, el art铆culo 154 rezaba que cuando un 鈥渟ordomudo鈥 no supiera darse a entender por escrito, deb铆a procederse como con respecto a los 鈥渄ementes鈥, cuyo tratamiento se encontraba tratado en los art铆culos 141 al 152. Vemos, entonces, que quien padec铆a tal discapacidad y, adem谩s, no sab铆a ni leer ni escribir era considerado un incapaz de ejercicio.

En contraposici贸n, ante el otorgamiento de actos por parte de 鈥渟ordomudos鈥 o 鈥渕udos鈥 que supieran darse a entender por escrito, deb铆a procederse de acuerdo a lo siguiente:

Art铆culo 1000. Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dar谩 fe del hecho. Esta minuta debe quedar tambi茅n protocolizada.

En s铆ntesis, el notario ten铆a la obligaci贸n de hacer constar mediante una minuta 鈥搎ue luego deb铆a protocolizar鈥 que el otorgante comprend铆a y daba su conformidad para dar vida al acto. Ahora bien, si el otorgante sab铆a leer, 驴cu谩l ser铆a la raz贸n para que con la simple suscripci贸n de la escritura no se encontrara cumplido dicho requerimiento? Esta raz贸n era la protecci贸n jur铆dica de las personas 鈥渟ordas鈥, 鈥渕udas鈥 o 鈥渟ordomudas鈥 para evitar que otros individuos pudieran aprovecharse de ellas; protecci贸n basada en la premisa de que dichos sujetos no comprender铆an tales actos, sobre todo ante la falta de estudio y avance cient铆fico en temas atinentes a discapacidad durante la 茅poca en que vivi贸 nuestro m谩s importante maestro del derecho.

Por otro lado, en el caso de que la persona no supiera firmar, deb铆a constar la firma a ruego de otro individuo y, ante la falta de tal requisito, el art铆culo 1004 del C贸digo fulminaba de nulidad al acto. El art铆culo 309 CCCN sigue id茅ntica v铆a:

Art铆culo 309. Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designaci贸n del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios p煤blicos pueden ser sancionados.

2.2. El derecho internacional y la Constituci贸n Nacional

Bien es sabido que con la reforma de 1994 se incorporaron al 谩mbito interno, expl铆citamente (a trav茅s del art. 75 inc. 22 de la Constituci贸n), tratados internacionales que gozan de un rango normativo privilegiado dentro de nuestra pir谩mide normativa, como el conocido Pacto de San Jos茅 de Costa Rica (Convenci贸n Americana Sobre Derechos Humanos, aprobada en la Argentina a trav茅s de la Ley 23054). Anteriormente, se entend铆a que el derecho internacional se encontraba supeditado a no contrariar el derecho interno, cuesti贸n que fue evolucionando con el correr del tiempo y a trav茅s de las interpretaciones realizadas por la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n (en adelante, 鈥淐SJN鈥), hasta llegar a la construcci贸n doctrinaria hoy conocida como bloque de constitucionalidad federal.

Como bien se帽alaba el reconocido Bidart Campos:

No debe olvidarse, por otro lado, que el derecho internacional contiene como principio b谩sico el de su primac铆a sobre el derecho interno, al que dio expresi贸n en el art. 27 de la Convenci贸n de Viena sobre Derecho de los Tratados[1].

Por ello, encontramos que determinados tratados (los que versan sobre derechos humanos) comparten la c煤spide piramidal con la Constituci贸n y otros se encuentran debajo pero aun as铆 por sobre las leyes internas.

As铆 las cosas, en el a帽o 2014, la Ley 27044 le otorg贸 jerarqu铆a constitucional a la Convenci贸n sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad (resoluci贸n de Naciones Unidas del a帽o 2006; en adelante, 鈥淐DPD鈥), que ya hab铆a sido aprobada en la Argentina a trav茅s de la Ley 26378. Como consecuencia de ello, corresponde adecuar la normativa de derecho interno a efectos de dar cumplimiento a los lineamientos all铆 establecidos.

Siguiendo esta l铆nea, en el art铆culo 2 de la CDPD se procede a dar ciertas definiciones y, en relaci贸n con la tem谩tica en estudio, procede a expresar que 鈥減or 芦lenguaje禄 se entender谩 tanto el lenguaje oral como la lengua de se帽as y otras formas de comunicaci贸n no verbal鈥. A su vez, en el art铆culo 3 se enumeran los principios rectores de dicha materia, entre los que destacamos los siguientes: 鈥渃) La participaci贸n e inclusi贸n plenas y efectivas en la sociedad; f) La accesibilidad鈥. El art铆culo 4, por su parte, precept煤a las obligaciones generales de los Estados parte, interes谩ndonos para el presente estudio las siguientes:

1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminaci贸n alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a:

a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra 铆ndole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convenci贸n;

b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y pr谩cticas existentes que constituyan discriminaci贸n contra las personas con discapacidad;

c) Tener en cuenta, en todas las pol铆ticas y todos los programas, la protecci贸n y promoci贸n de los derechos humanos de las personas con discapacidad;

d) Abstenerse de actos o pr谩cticas que sean incompatibles con la presente Convenci贸n y velar por que las autoridades e instituciones p煤blicas act煤en conforme a lo dispuesto en ella;

El art铆culo 12, en los apartados 2 y 3 se帽ala que:

2. Los Estados Partes reconocer谩n que las personas con discapacidad tienen capacidad jur铆dica en igualdad de condiciones con las dem谩s en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptar谩n las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jur铆dica.

Entendemos este 鈥渁poyo鈥 en un sentido amplio de la palabra: poner a disposici贸n de la persona con discapacidad un medio por el cual pueda ejercer su capacidad jur铆dica sin contradecir el esp铆ritu de la Convenci贸n y manteniendo de igual forma la seguridad jur铆dica, sin recurrir a un sistema discriminatorio que 鈥損or decirlo de una manera simple鈥 nos aleja en vez de acercar.

Luego, en concordancia con todo lo expuesto, el art铆culo 24 鈥淓ducaci贸n鈥, en su apartado 3, inciso b), expresa que los Estados parte deber谩n implementar sistemas de ense帽anza a fin de 鈥渇acilitar el aprendizaje de la lengua de se帽as y la promoci贸n de la identidad ling眉铆stica de las personas sordas鈥.

En l铆neas generales, la Rep煤blica Argentina se ha comprometido a velar por el cumplimiento de las disposiciones mencionadas anteriormente, colocando a la persona con discapacidad en el plano de igualdad que merece, conjuntamente con el del resto de la sociedad, sin distinci贸n alguna, con la salvedad de la utilizaci贸n de los mecanismos que resulten necesarios para el mejor ejercicio de sus derechos.

2.3. Otorgante con discapacidad auditiva en el proyecto de C贸digo Unificado de 1998 y en el anteproyecto de C贸digo Civil y Comercial

En el proyecto de 1998 el tema era abordado en el art铆culo 281, que rezaba:

Otorgante sordo o mudo. Si alguna de las personas otorgantes del acto es sorda, debe leer por s铆 misma la escritura y el escribano debe dejar constancia antes de la firma de esa lectura y de la conformidad con el contenido de aquella. Si alguna de las personas otorgantes del acto es mudo, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.

La soluci贸n abordada en este proyecto resultaba contradictoria, ya que cualquier persona que supiera leer y escribir, no importaba si fuera sorda o tuviera impedimentos en el habla, pod铆a suscribir y otorgar un acto con total capacidad. En el caso de la persona sorda, el notario deb铆a dejar asentado en la escritura que la lee por s铆 misma y da conformidad. En el caso de la persona muda, 驴qu茅 la diferencia de la persona sorda para que, adem谩s de suscribir la escritura prestando as铆 su conformidad, deba firmar una minuta? A mi entender, nada. La firma de la escritura es expresi贸n suficiente de la voluntad del otorgante. Por otra parte, cabe destacar que dicho precepto no hac铆a menci贸n alguna de quien no sab铆a leer ni escribir.

En el proyecto de 2012[2], la tem谩tica era regulada en el art铆culo 304, pero con diferencias en su enunciaci贸n y soluci贸n:

Si alguna de las personas otorgantes del acto es alfabeta y tiene limitaciones auditivas significativas, debe leer por s铆 misma la escritura y el escribano debe dejar constancia antes de la firma de esa lectura y de la conformidad con el contenido de aqu茅lla. Siendo analfabeta, deben intervenir dos (2) testigos calificados por su experticia profesional, que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensi贸n del acto por parte del otorgante[3].

Aqu铆, a diferencia de lo que receptaba el proyecto de 1998, ya se aborda la cuesti贸n de que el otorgante sepa leer y escribir. Lo interesante de la soluci贸n planteada es que quien sabe leer y escribir debe leer la escritura por s铆 mismo y prestar su conformidad firmando el acto. En caso de no saber leer, se agregan dos testigos calificados para ayudarle a quien lo otorga a comprender los efectos y alcances del acto.

2.4. La capacidad en el C贸digo Civil y Comercial

En cuanto al tratamiento de la capacidad en el CCCN, y ante los avances doctrinarios y sociales, nos encontramos con un nuevo paradigma que tiene como plataforma el derecho internacional p煤blico. As铆 pues, se ha determinado que solo en casos realmente excepcionales, y en pos de la protecci贸n de la persona que esencialmente lo requiera, se le designe un curador mediante una intervenci贸n judicial e interdisciplinaria.

El art铆culo 22 CCCN asegura que:

Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jur铆dicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jur铆dicos determinados.

Y el art铆culo 23 indica que:

Toda persona humana puede ejercer por s铆 misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este C贸digo y en una sentencia judicial.

Se han eliminado casos que en el r茅gimen anterior constitu铆an incapacidades; el art铆culo 24 reza:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Secci贸n 2陋 de este Cap铆tulo;

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensi贸n dispuesta en esa decisi贸n.

En adici贸n, se ha establecido un sistema de salvaguardias y apoyos que el juez deber谩 designar, conforme a lo instituido por el art铆culo 32. Cabe advertir una vez m谩s que las personas con discapacidad auditiva no son consideradas incapaces, puesto que no lo son desde ning煤n punto de vista. Va de suyo que, si bien la cuesti贸n de las salvaguardias y apoyos se encuentra regulada en los pasajes atinentes a la restricci贸n de la capacidad, tambi茅n resulta de utilidad se帽alar que el mentado sistema de apoyos no est谩 relacionado espec铆ficamente a ello, conforme surge de la interpretaci贸n de la CDPD. En efecto, dicho sistema deviene en un mecanismo que funcionar铆a como intercomunicador para que las personas con discapacidad puedan formular su voluntad en su m谩xima expresi贸n.

2.5. El otorgante con discapacidad auditiva en el C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n

Resulta necesario recalcar que en este nuevo sistema se ha tomado en cuenta cierta terminolog铆a que no resulta peyorativa, por lo que los t茅rminos utilizados en el r茅gimen anterior han sido eliminados de ra铆z 鈥損ara bien y, esperamos, para siempre鈥. Luego de las distintas modificaciones que se suscitaron a fin de aprobar el C贸digo que regir铆a las vidas de las personas que habitan la Rep煤blica Argentina, el caso del otorgante con discapacidad auditiva qued贸 plasmado en el art铆culo 304 con gran discrepancia de lo que establec铆a en sus inicios, enunciando lo siguiente:

Art铆culo 304. Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensi贸n del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, adem谩s, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.

Del an谩lisis de dicho precepto podemos destacar cinco grandes e importantes diferencias que, a nuestro entender, han obscurecido y marchitado el principio que se intentaba proteger:

a) no se determina el alcance de la denominada 鈥渄iscapacidad auditiva鈥, pudiendo comprender as铆 a quien aun teniendo un problema auditivo pueda escuchar;

b) no se hace menci贸n de que el otorgante deba leer el acto por s铆 mismo;

c) siempre deben intervenir dos testigos, sea el otorgante alfabeto o analfabeto;

d) no se exige que dichos testigos posean la cualificaci贸n y aptitud suficientes para determinar si el otorgante da cuenta del conocimiento y comprensi贸n del acto;

e) se exige que, si el otorgante es alfabeto, adem谩s de suscribir la escritura, debe firmar una minuta insistida.

En efecto, podemos ver a simple vista que el articulado vigente contradice los principios y obligaciones adoptados por la Rep煤blica Argentina, que han sido mencionados en apartados anteriores.

De forma preliminar, consideramos que ser铆a prudente utilizar el t茅rmino int茅rprete y no testigo para estos casos. Aclarado dicho extremo, en cuanto al punto a) de las cinco diferencias apuntadas, creemos que resulta necesario determinar el alcance de la expresi贸n 鈥渄iscapacidad auditiva鈥, ya que existen personas con esta limitaci贸n sensorial que pueden, aun en un grado m铆nimo, escuchar. Dicha cuesti贸n se encontraba zanjada por su anterior enunciaci贸n al expresar 鈥渓imitaciones auditivas significativas鈥.

En relaci贸n con el punto b), no entendemos la eliminaci贸n de este requisito, toda vez que si el otorgante se encuentra capacitado para leer y escribir, puede comprender y consentir el acto que pretende otorgar. Dicho esto, y analizando en forma conjunta el punto c), la carga de la participaci贸n de dos testigos en el caso de la persona alfabeta deviene il贸gica.

Con respecto al punto d), relacion谩ndolo con el c), en el caso de la persona alfabeta aplica lo dicho anteriormente. Ahora bien, en la situaci贸n de la persona analfabeta, 驴qu茅 cualidades puede tener un testigo, llam茅moslo 鈥渟imple鈥, para dar cuenta de que el otorgante comprende debidamente el acto que est谩 celebrando si no posee la idoneidad necesaria? La soluci贸n se encontraba dada, a nuestro entender, de manera correcta en el anterior enunciado del art铆culo 304[4] al requerir la experticia del testigo. Ante tal proceder, se evidencia la discriminaci贸n practicada por el nuevo enunciado, al no tener en cuenta las disposiciones en materia de derechos humanos vigente.

En adici贸n, trayendo a colaci贸n lo explicado para el punto b), el requisito de la suscripci贸n de una minuta por parte del otorgante alfabeto resulta a todas luces contradictorio. En cuanto al otorgante analfabeto, resultar铆a correcto, debiendo ser suscripta tambi茅n por quien le apoye, conforme su experticia, a fin de que el sujeto comprenda el acto y preste su conformidad.

Por 煤ltimo, a modo de brindar un mayor entendimiento de lo analizado, corresponde recordar que, si bien el art铆culo 1000 del C贸digo Velezano no lo indicaba, la doctrina notarial opinaba que resultaba de buena pr谩ctica que el otorgante con discapacidad auditiva leyera el acto por s铆 y el escribano autorizante dejara ello debidamente asentado en el instrumento. Sentimos que no ha sido correcto dejar de lado la expresi贸n de tal corriente doctrinaria cuando incluso se ha mantenido el sistema de la minuta insistida. De todas formas, corresponde que el notario haga leer al otorgante por s铆 y deje constancia instrumental del hecho. Por ello, proponemos lo siguiente:

a) En caso de ser otorgante que sepa leer y escribir, a los dos testigos requeridos no se les deber铆a exigir cualidad alguna.

b) En caso de no saber leer y escribir, consideramos necesario que por lo menos uno de los testigos tenga aptitudes de interpretaci贸n, a efectos de poder 鈥渢rasladar鈥 la voluntad del otorgante al escribano.

3. Comparaci贸n con otras figuras [arriba]聽-聽

El art铆culo 302 CCCN reza:

Idioma. La escritura p煤blica debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor p煤blico, y si no lo hay, por int茅rprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo.

Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolizaci贸n de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducci贸n efectuada por traductor p煤blico, o int茅rprete que aqu茅l acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que est谩 redactado.

A nuestro entender, los criterios utilizados producen un trato desigual entre las dos figuras que contraponemos. En el caso de la persona no oyente que lee y escribe, es claro que conoce el idioma nacional, por lo que, como hemos dicho anteriormente, suscribir una minuta es imponerle un trato desigual sin fundamento alguno m谩s que el de un capricho del legislador.

A distinta situaci贸n nos enfrentamos cuando el otorgante no sabe leer ni escribir: cabe advertir que no es correcto concebir que, si una persona no sabe leer ni escribir, no puede comprender el acto que est谩 otorgando. Nos preguntamos entonces, 驴por qu茅 si el otorgante no tiene discapacidad auditiva y es analfabeta, no se le exige tambi茅n que concurran uno o dos testigos id贸neos 鈥損or su experticia鈥 y que se suscriba una minuta? En tal situaci贸n, no encontramos diferencia entre analfabeta no oyente y analfabeto oyente, m谩s que su desigualdad sensorial, lo que de ning煤n modo puede ser tomado como excusa para establecer que no comprende el acto porque no escucha.

Por otro lado, es evidente que en el caso de que el otorgante no conozca el idioma nacional, tenga una discapacidad auditiva significativa y sea analfabeto, deber谩 componerse un sistema simbi贸tico que entrelace sendas normas (arts. 302 y 304), solicitando dos int茅rpretes calificados (un traductor y un int茅rprete de personas no oyentes), y otorg谩ndose dos minutas, una en idioma nacional y otra en idioma extranjero.

En correspondencia con todo esto, resulta de sumo inter茅s que, en la parte dedicada a las disposiciones generales de las sucesiones testamentarias, el art铆culo 2467 CCCN establezca que resulta nulo el testamento o, en su caso, la disposici贸n testamentaria

e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, adem谩s, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura p煤blica, con la participaci贸n de un int茅rprete en el acto.

Aqu铆, la norma transcripta en su parte pertinente exige un int茅rprete en el acto. Da cuenta de la aptitud del sujeto que le servir谩 como medio id贸neo al otorgante para prestar su voluntad. Entonces, de conformidad con el art铆culo 304, para el caso de los testamentos otorgados por sujetos de tales caracter铆sticas, 驴ser铆an tres sujetos los que deben concurrir adem谩s del otorgante, el int茅rprete y dos testigos que den cuenta de que comprende el acto? En tal caso, los testigos 驴actuar铆an como int茅rpretes tambi茅n? Como dijimos anteriormente, los testigos dan cuenta de que el acto sucedi贸, pero no pueden dar testimonio de que el otorgante comprende el acto o no, porque carecen de dicha aptitud[5].

Un int茅rprete, seg煤n la definici贸n de la Real Academia Espa帽ola, es una 鈥減ersona que explica a otras, en lengua que entienden, lo dicho en otra que les es desconocida鈥. En una entrevista realizada al traductor Walter Kerr[6], este dijo:

A m铆 me gusta hacer un contraste entre la traducci贸n y la interpretaci贸n; siempre tomo el primer t茅rmino sobre la base de sus ra铆ces: la idea de llevar algo al otro lado. Esta idea no s贸lo se refleja en los idiomas latinos, sino tambi茅n en los idiomas germ谩nicos; en alem谩n tienen una palabra muy gr谩fica para describir la traducci贸n: 脺bersetzung, literalmente 鈥減oner del otro lado鈥, es decir, tomar algo, en este caso, un mensaje, y colocarlo 鈥渄el otro lado del r铆o鈥, para que otra persona, con otro c贸digo ling眉铆stico, pueda recibirlo y entender de qu茅 se trata. Y haciendo referencia al tema de la interpretaci贸n destaco que, etimol贸gicamente, interpretar sugiere un rol activo; no ya tomar el mensaje y ponerlo del otro lado, sino tambi茅n mediar en ese mensaje de otra manera. De todas formas, tanto en el caso de la traducci贸n como en el de la interpretaci贸n, traductores e int茅rpretes cumplen con esa funci贸n de mediadores para sostener la comunicaci贸n, si bien de distinta manera[7].

Llama la atenci贸n la parte en que se refiere a 鈥渙tro c贸digo ling眉铆stico鈥. Todos nos comunicamos de una manera u otra, dentro de nuestras posibilidades, y en ciertos casos ser谩 necesario un sujeto que act煤e 鈥搖tilizando las palabras del doctor Kerr鈥 como un mediador del mensaje.

Las personas no oyentes pueden comunicarse a trav茅s de un lenguaje de se帽as y para ello ser谩 necesaria la intervenci贸n de un int茅rprete que le ayude a comunicar su voluntad 鈥揺n el caso que ata帽e鈥 al escribano. Entonces, 驴cu谩l es la diferencia entre una persona no oyente y una que no puede comunicarse oralmente, m谩s all谩 de tal impedimento f铆sico? Si ambos saben leer y escribir, pueden expresar su voluntad sin inconveniente alguno. Si no saben darse a entender por escrito, ambos necesitar谩n de un int茅rprete para tal fin. No logramos comprender el fundamento de la diferenciaci贸n realizada al exigir sujetos que obren de 鈥渢estigos鈥 sin ning煤n tipo de cualidad especial para quien sufre de una discapacidad auditiva, menos para quien sabe comunicarse por escrito.

Ante todo lo estudiado, creemos correcto que en el caso de una persona analfabeta y con discapacidad auditiva, se conceda una minuta que contenga, asimismo, la conformidad de un tercer sujeto que posea la idoneidad necesaria para dar cuenta de que el otorgante comprende el acto al que se pretende dar vida.

4. Funci贸n del notario [arriba]聽-聽

Algunas de las funciones del notario, como bien sabemos, son las de receptar la voluntad de las partes e interpretarla, para as铆 calificar el acto que ellas pretenden realizar y darle forma jur铆dica. Explica Abella[8] que en el acto intelectual de interpretar que realiza el escribano, en principio, toma conocimiento mediante la rogaci贸n, interpreta el mensaje y explica, asesorando jur铆dicamente a las partes sobre las consecuencias jur铆dicas del acto que desean realizar, para que adecuen esa voluntad a los negocios y formas jur铆dicas que resulten m谩s convenientes a sus intereses. Estas etapas tienden al logro de la seguridad jur铆dica.

El notario no es otro sino el sujeto de car谩cter imparcial que, por su actividad profesional, presta sus conocimientos y t茅cnicas al deber de la justicia y seguridad jur铆dica. En relaci贸n con tal funci贸n, ejerce el deber de juzgar la capacidad de los otorgantes, pero nunca en car谩cter similar al del juez. Al respecto, Etchegaray recuerda el VI Congreso Internacional del Notariado Latino (Montreal, 1961) y destaca que en el cap铆tulo 2 del trabajo presentado por el equipo argentino 鈥揹el cual form贸 parte鈥, en primer lugar se expone la siguiente regla:

Con prescindencia de que las normas contenidas en los ordenamientos jur铆dicos obliguen o no al notario hacer constar en el texto del instrumento la capacidad legal de los comparecientes y de las partes, es su deber cerciorarse de la misma dentro de los l铆mites de hecho y de derecho que en el desempe帽o de sus funciones le permitan apreciarla o reconocerla[9].

Como bien se detalla, dicha acci贸n debe ser ejercida 鈥渄entro de los l铆mites de hecho y de derecho鈥. Por ello, y conforme a lo analizado en apartados anteriores, entendemos que resulta necesario que el notario, en cumplimiento de sus funciones, recurra al apoyo de otras disciplinas a fin de alcanzar el m谩ximo grado de certeza, exactitud y fidelidad en la interpretaci贸n de la voluntad del otorgante. A tal fin, le corresponde al Estado Nacional realizar los actos necesarios para que ello pueda ser ejercido, en pos de la seguridad jur铆dica y del cumplimiento de los m谩s fundamentales principios de los derechos humanos.

5. El caso de la anticonvencionalidad e inconstitucionalidad de la norma [arriba]聽-聽

Vistos los argumentos hasta el momento explayados, corresponde preguntarse ahora qu茅 suceder铆a en el caso de que dicho art铆culo fuera declarado nulo por encontrarse en plena contradicci贸n con la Constituci贸n y los tratados internacionales. En efecto, el art铆culo 309 CCCN establece que ser谩n nulas las escrituras que no tengan las firmas de las partes, o la firma a ruego cuando no sepan leer ni escribir, y la de los dos testigos cuando su presencia es requerida, entre otros requisitos que no ata帽en al presente tema.

Se llama testigo a una persona que est谩 presente en un acto o en una acci贸n, con o sin intenci贸n de dar testimonio de lo que ha ocurrido. Asimismo, se conoce como testigo instrumental al que en documentos notariales afirma junto con el notario el hecho y el contenido del otorgamiento.

Al decir el art铆culo 304 CCCN que 鈥渄eben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensi贸n del acto por la persona otorgante鈥, los coloca en una posici贸n, en un pelda帽o 鈥損or decirlo de otra manera鈥 distinto que el de un simple testigo instrumental. No aseveran acerca del acto sino que se los exige 鈥損or ponerle un nombre鈥 como un sistema de aseveraci贸n de capacidad.

Conforme a las reglas establecidas en cuanto a la capacidad de las personas, nadie tiene facultades para restringir la capacidad m谩s que un juez mediante un proceso judicial. Ergo, una norma no puede establecer una suerte de sistema de apoyo sin mayor fundamento que una discapacidad sensorial. Ello resulta en restringir la capacidad al exigir requisitos que no son de car谩cter probatorio del acto sino de la capacidad misma de la persona. Otorgarle tal facultad a un simple testigo resulta completamente il贸gico. En tal sentido, no pueden desde ning煤n punto de vista dar cuenta del conocimiento o comprensi贸n del acto, solo pueden dar testimonio de que ese hecho que est谩n presenciando sucede tal y como se da en el 谩mbito f谩ctico.

驴Qu茅 aptitudes puede tener un simple testigo para interpretar la voluntad y dar testimonio de que el otorgante comprende el acto? Ninguna. Tal podr铆a ser el caso 鈥損or decir un descabellado ejemplo鈥 de un 谩vido fumador que, justo por ir a comprar cigarrillos en la esquina de donde se asienta la escriban铆a, dirigi茅ndose a su destino, pase marchando por la puerta en un momento inadecuado para cumplir con su objetivo, se le solicite ser testigo y se preste a dar testimonio de que el sujeto comprende el acto que est谩 otorgando, sin haberlo visto jam谩s en su vida. Creemos que tal proceder deviene en un requisito de exceso formal, sin sustento alguno, que contraviene los m谩s elementales derechos humanos.

El art铆culo 27 de la Convenci贸n de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (aprobada en Argentina por Ley 19865) expresa que 鈥渦na parte no podr谩 invocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci贸n del incumplimiento de un tratado鈥. Nos encontramos ante la disyuntiva de no aplicar una norma que exige requisitos cuyo incumplimiento acarrean la nulidad formal del acto y cumplir con la normativa internacional, o bien aplicarla y contradecir as铆 de manera arbitraria todas las bases fundacionales del derecho actual en materia de derechos humanos. Lamentablemente, mientras no se discuta esta tem谩tica, deber谩 procederse conforme a lo establecido en el CCCN, vulnerando as铆 derechos inherentes y reconocidos supranacionalmente. En definitiva, lo que proh铆be el art铆culo 27 anteriormente mencionado es lo que est谩 sucediendo actualmente en el derecho interno argentino. Todo ello, por el atropello de adjudicarse conquistas pol铆ticas cuando corresponder铆a trabajar en pos del bien social. Por otro lado, en el art铆culo 295 CCCN, el cual establece qui茅nes no pueden ser testigos en instrumentos p煤blicos, nada se dice acerca de los sujetos no oyentes. As铆, el requisito de testigos 鈥減orque s铆鈥 es incomprensible.

Entendemos que el otorgante alfabeto puede ser testigo sin ning煤n tipo de inconveniente, mas no quien es analfabeto, cuyo impedimento para ser testigo no se relacionar铆a con su discapacidad f铆sica sino m谩s bien con una cuesti贸n plenamente instrumental.

6. Lineamientos generales [arriba]聽-聽

As铆 pues, a efectos de dejar en claro estas ideas, corresponde sintetizar lo interpretado en este ensayo:

1. Resulta anticonvencional y, por ende, inconstitucional el tratamiento del otorgante con discapacidad auditiva en el CCCN. Al ser persona humana capaz, la cuesti贸n de incorporar a dos testigos sin cualidad alguna para 鈥渜ue puedan dar cuenta鈥 de la comprensi贸n del acto resulta contrario a todos los principios b谩sicos del hombre, debiendo modificarse los t茅rminos utilizados.

2. El notario, en cumplimiento de sus funciones, ejerce el juicio de capacidad de los otorgantes del acto. En tal caso, deber铆a encontrar sustento en sujetos que act煤en de int茅rpretes a fin de complementar dicha tarea si es que la persona no sabe ni leer ni escribir. As铆, en el caso del otorgante no oyente que no sepa ni leer ni escribir, ser铆a preferible que uno de los testigos tenga idoneidad como int茅rprete a efectos de percibir su voluntad con el mayor grado de exactitud posible.

3. En el caso del otorgante que sepa leer y escribir, es importante continuar con la pr谩ctica cotidiana, consistente en que lea la escritura por s铆 y dejar asentado ello. Lamentablemente, mientras se encuentre vigente el art铆culo 304 con la actual redacci贸n, deber谩n requerirse los dos testigos instrumentales y la suscripci贸n de una minuta.

4. El Estado Nacional, en funci贸n de las obligaciones y directrices impuestas en el marco del derecho internacional, debe arbitrar los medios necesarios para facilitarle al otorgante analfabeto un apoyo preciso para expresar su voluntad con fidelidad y, asimismo, para que comprenda las consecuencias jur铆dicas del acto que pretenda otorgar.

7. Cuesti贸n de lege ferenda [arriba]聽-聽

En el hipot茅tico caso de que en un futuro incierto la presente cuesti贸n sea objeto de modificaciones, creemos que el art铆culo 304 deber铆a ser redactado de la siguiente manera:

Art铆culo 304. Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas otorgantes del acto es alfabeta y tiene discapacidad auditiva significativa, debe leer por s铆 misma la escritura y el escribano debe dejar constancia antes de la firma de esa lectura y de la conformidad con el contenido de aquella. Si alguna de las personas otorgantes es analfabeta, deber谩 intervenir un int茅rprete calificado por su experticia profesional y/o reconocida dentro del 谩mbito de la comunidad no oyente, que pueda dar cuenta del conocimiento y comprensi贸n del acto por parte del otorgante. En tal caso, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por el otorgante y el int茅rprete, debiendo el escribano dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.

8. Conclusi贸n [arriba]聽-聽

- La redacci贸n del actual art铆culo 304 CCCN constituye un retroceso en la materia; su anterior enunciaci贸n resultaba concordante con la evoluci贸n del derecho en lo atinente a personas con discapacidad.

- Una tem谩tica de tan importante magnitud debe ser estudiada y discutida a fondo, adem谩s de incluir activamente a las asociaciones de personas con discapacidad auditiva, ya que, a fin de cuentas, son ellos quienes se encuentran m谩s capacitados para determinar cu谩l es el m谩s correcto mecanismo a aplicar y, as铆, arribar a una soluci贸n que logre armonizar los principios m谩s elementales del derecho con lo actualmente legislado, como as铆 tambi茅n con las obligaciones contra铆das por el Estado Nacional en materia de promoci贸n, inclusi贸n y protecci贸n de las personas con discapacidad.

- Corresponde, entonces, y en cumplimiento de los compromisos asumidos internacionalmente, que el Estado arbitre los medios necesarios para regular e implementar los mecanismos que les permitan a las personas con discapacidad auditiva acceder a la educaci贸n en sistemas de comunicaci贸n como el lenguaje de se帽as, incluy茅ndolos en todos los aspectos de la vida cotidiana, y que puedan ejercer sus derechos sin restricciones parad贸jicas, como resulta de la actual enunciaci贸n del art铆culo 304 CCCN.

- Es necesario que dicho articulado se declare inconstitucional y anticonvencional, a fin de que la normativa interna resulte acorde a la internacional, y que eso conlleve a su reformulaci贸n teniendo en consideraci贸n todas las cuestiones anteriormente explayadas.

9. Bibliograf铆a [arriba]聽-聽

Abella, Adriana N., Derecho notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial, Buenos Aires, Zaval铆a, 2010.

Bidart Campos, Germ谩n J., El derecho de la Constituci贸n y su fuerza normativa, Buenos Aires, EDIAR, 1995. Etchegaray, Natalio P., 鈥淓l notario y el juicio de capacidad del requirente frente al C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n鈥 [online], en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de

Buenos Aires, N潞 924, 2016.

Kerr, Walter C., en 鈥淓ntrevista al traductor Walter Kerr鈥 [realizada por Natalia Rezzonico y Mariano Vitetta], en Lecciones y Ensayos, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, N潞 87, 2009, pp. 355-372.

Real Academia Espa帽ola, Diccionario de la lengua espa帽ola versi贸n web.

Notas [arriba]聽-聽

[1] Bidart Campos, Germ谩n J., El derecho de la Constituci贸n y su fuerza normativa, Buenos Aires, EDIAR, 1995, p. 457. [2] Enviado por el Poder Ejecutivo de la Naci贸n al Honorable Congreso de la Naci贸n mediante Mensaje N潞 884/2012, suscripto por los entonces jefe de Gabinete de Ministros, Dr. Juan Manuel Abal Medina, y ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. Julio C茅sar Alak. [N. del E.: a continuaci贸n, el lector podr谩 confrontar: a} el CCCN sancionado por Ley 26994; b} el texto con media sanci贸n del Senado en noviembre de 2013; c} informaci贸n sobre el tr谩mite parlamentario; d} el anteproyecto elaborado por la comisi贸n redactora, elevado a consideraci贸n del PEN en ese mismo a帽o; y f} los fundamentos del anteproyecto]. [3] Art铆culo recortado en su parte pertinente relacionado al tema en cuesti贸n. [4] Tratado en el punto 3 del presente ensayo. [5] Real Academia Espa帽ola, Diccionario de la lengua espa帽ola online]. [脷ltima consulta: 11/10/2017]. [6] Abogado y traductor por la Universidad de Buenos Aires (UBA), traductor oficial de la Presidencia de la Naci贸n, director de la Direcci贸n de Traducciones del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. [7] Kerr, Walter C., 鈥淓ntrevista al traductor Walter Kerr鈥 [realizada por Natalia Rezzonico y Mariano Vitetta], en Lecciones y Ensayos, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, N潞 87, 2009, pp. 355-372. Puede verse aqu铆 [煤ltima consulta: 29/9/2017]. [8] Abella, Adriana N., Derecho notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial, Buenos Aires, Zaval铆a, 2010, p. 83. [9] Ver Etchegaray, Natalio P., 鈥淓l notario y el juicio de capacidad del requirente frente al C贸digo Civil y Comercial de la Naci贸n鈥 [online], en Revista del Notariado, N潞 924, 2016; quien cita a AA. VV., [trabajo de la delegaci贸n argentina], en VI Congreso Internacional del Notariado Latino, t. 1, Montreal, Uni贸n Internacional del Notariado Latino, 1961, p. 291.

漏 Copyright: Revista del Notariado


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