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Cuando un niño necesita un abogado

por KARINA A. ELENA ACOSTA

Junio de 2008

www.saij.jus.gov.ar

Id SAIJ: DAOF080039


INTRODUCCION:


Cierta ambigüedad y desconcierto en la relación niño-adulto es posible advertir en distintos ámbitos donde ambos interactúan. Los más representativos quizá sean el medio familiar y el educativo. Las jerarquías se manifiestan pero sus contornos se presentan borrosos por la existencia de asimetrías y, por ende, su funcionalidad se encuentra controvertida.

La autoridad se entiende necesaria pero hay dudas a cerca de cómo generarla, cuándo utilizarla y con qué límites. Los padres se deben a la socialización primaria (Humanización) de sus hijos y en los docentes la socialización secundaria de los alumnos corre por su cuenta, pero en uno y otro caso, hay cada vez más abdicaciones porque el producto final no les está saliendo bien y es confusa la forma en que la sociedad en general debe manejarse con los niños.

A los niños hay que escucharlos, pero una imprecisión generalizada impide definir cómo, cuándo, para qué y, sobre todo, qué hacer con sus dichos. Los derechos humanos de los chicos se han consagrado en todos los discursos, en algunas prácticas, en doctrina, en jurisprudencia y en legislación, así es posible que un adolescente defina por ejemplo con quién quiere vivir después de la separación de sus padres.

Si trasladamos el planteo al ámbito de la administración de justicia vale preguntarse qué está pasando en Tribunales con los chicos. ¿Será que también aquí las reglas no están claras? A qué responde que una cuestión tan elemental dentro del derecho humano de acceso a la justicia, como es la arquitectura normativa del "Abogado del Niño", que lleva más de diez años debatiéndose en foros nacionales sólo haya podido arribarse a la expresión que reza el inciso c) del Art. 27 de , cuando dice, que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho "a ser asistidos la Ley 26.061 por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia".


LAS FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL PODER ADULTO.


Que los niños tienen derechos es una expresión que se puede enunciar y sostener con una implacable fundamentación legislativa, jurisprudencial y doctrinaria, que se los debe escuchar es pilar de éstos derechos, pero de ahí a que puedan tener un abogado propio designado por ellos mismos, hay mucha distancia y suena, peligroso y amenazante, especialmente, porque hay un gran corrimiento de poder en discusión y el poder del adulto suele generalmente estar presente.

La Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el artículo 12 y en otros artículos, particularmente el artículo 13 .1, introduce un gran principio innovador. Según este principio el niño tiene derecho en primer lugar a formarse un juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinión, y en tercer lugar a ser escuchado. Nunca habían sido reconocidas, de modo implícito, la autonomía y subjetividad del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos.

La construcción cultural de la infancia hoy sigue confrontándose con un primer gran obstáculo, reconocer que "El niño es un misterio", y la versión adultomórfica que tenemos de él está impregnada de prejuicios, costumbres, subjetividades, creencias e ideologías que configuran las llamadas "Teorías implícitas" o teorías ingenuas.

Estas creencias tienen una connotación decisiva y generalmente inconsciente que podría explicar una de las causas por las cuales todo lo atinente a los derechos infanto-juveniles resulta tan sensible a los condicionamientos sociales, culturales, políticos y hasta económicos y aparece, en este tema, como muy necesaria la cooperación científica de otras disciplinas, siendo por lo demás que normas como las contenidas en la Ley 26.061 sustentan ideologías que no siempre son internalizadas contemporáneamente por el colectivo al cual van dirigidas.

¿Cómo surgen ciertas creencias en torno al status legal de los niños? Cada individuo elabora su "teoría implícita" en base a las propias experiencias dentro de su grupo próximo de pertenencia o de su cultura, es decir que es producto de informaciones de tipo episódico o autobiográfico y son utilizadas por cada persona para dar explicación causal a determinados problemas, interpretar situaciones, realizar inferencias sobre sucesos y planificar el comportamiento.

El aprendizaje de las teorías implícitas se da por la acumulación de registros de información de la memoria o experiencias acumuladas ajustadas o reestructuradas por procesos internos, que se activan sintetizándose y organizándose para dar una respuesta conductual a un determinado fenómeno.

Las teorías implícitas que definen la situación actual del niño en relación al humano adulto, permiten inferir que hay un modelo mental o representación dinámica y temporal en cada uno de nosotros que se activa en forma automática y, casi

seguro, inconsciente, dando resolución a una situación jurídica determinada más allá de las elaboraciones doctrinarias y del mandato legal.

Sin duda las teorías implícitas a cerca de la condición de la infancia y sus implicancias en el status jurídico que se le asigna deben hacerse explícitas para poder analizarlas y transformarlas. Ha explicado Alice Karmiloff Smith que este proceso se da en etapas, ya que el modelo mental generado por la interacción constante entre una teoría implícita y la situación de poder-protección que la estimula, produce su automatización, haciéndose presente de modo explícito en la memoria constante, pero permaneciendo inaccesible a la conciencia.

Este modelo es utilizado en situaciones cotidianas que atraviesan el ámbito judicial tomando a los distintos operadores del derecho. Los fracasos e inoperancias del actual sistema de acceso a la administración de justicia de las personas menores de edad, los déficit de los juzgados para dar respuestas satisfactorias a los conflictos judicializados que protagonizan los niños y adolescentes, y el descreimiento popular generalizado en la idoneidad de los tribunales, deben posibilitar la reestructuración de determinadas teorías implícitas, transformándolas en explícitas en base a un proceso de cambio conceptual ya que están expandidas en el colectivo humano del cual no están exceptuados los jueces, ni los peritos, ni los fiscales, ni los defensores, ni los doctrinarios ni los simples abogados.- Quizá sea esta una de las razones por las cuales cuesta tanto admitir que un niño pueda elegir un abogado y ser asistido por él sin la intervención de un adulto "protector".

La sociedad actual está inmersa en una cultura que se está cuestionando toda la escala de valores vigente, los modelos de autoridad, jerarquía y simetría "niño-adulto" están en revisión y el sistema judicial asume una crisis estructural y ética de envergadura que se expande y potencia cuando los justiciables son niños y adolescentes.


CAPACIDAD PROGRESIVA Y ACCESO A LA JUSTICIA:


Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niños, fuente legislativa de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, se terminó de construir el llamado modelo de la protección integral de derechos. Según este nuevo sistema, se reconoce a los niños como sujetos de derechos, introduciéndose el concepto de autonomía progresiva para su ejercicio.

Una interpretación estricta de la letra de la Convención podría permitir concluir que el derecho del niño a expresar suopinión esta quizás condicionado a que se encuentre "en condiciones de formarse un juicio propio".

Sin embargo, y a modo de ejemplo en orden al criterio que aprecio acertado, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha sentado postura firme al respecto, entendiendo que corresponde anular de oficio las sentencias si el requisito de oír al niño no se ha cumplido por el tribunal, cualquiera sea la edad del niño. Sea cual fuere la edad del niño será imprescindible verlo porque este constituye el único y verdadero modo de saber de el, ya que para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez. En consecuencia, se dispuso anular de oficio el fallo recurrido por no haberse cumplido con el requisito de la audición, pues la representación que el Asesor de Incapaces ejerce no suple, ni por ende subsana, la omisión del contacto personal.

Contrariamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que no es obligatoria la consulta directa de la voluntad del niño dado que la Convención hace referencia a "representante u órgano apropiado" y por ello el requisito de la audición se cumplimenta con la intervención del asesor de menores.

Conforme a los antes expuesto y a la postura que vengo sustentando, esta última interpretación no se ajusta a los ejes rectores de la Convención dado que la misma persigue la real y efectiva participación del niño en los asuntos que lo afectan, evitando su marginación por parte de sus representantes reconociéndole, en suma su calidad de persona, su dignidad.

En este orden de ideas, la representación legal se exhibe como un supuesto de ficción legal por la cual se le otorga al representante un poder en la esfera jurídica ajena por el cual solo es posible la actuación del representante, única voluntad a tener en cuenta en la formación del acto jurídico. Es innegable que esta ficción jurídica no se condice con el paradigma de la Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que trae consigo la Convención. Fácil es advertir que detrás de la noción de representación subyace la idea del niño como objeto de control por parte de sus padres y del asesor de menores, y jamás la noción del niño como sujeto de derechos, con autonomía progresiva para su ejercicio.

A pesar de posibles interpretaciones restrictivas de la Convención, los niños son titulares del derecho de defensa, en todo proceso administrativo o judicial que los afecte, por tajantes disposiciones de la Constitución Nacional.

En este sentido, en la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana se señalo que en los procesos judiciales o administrativos que involucren a los niños se deben observar los principios y normas del debido proceso legal, atendiendo a las particularidades que se derivan de su situación especifica, y que se proyectan razonablemente sobre la intervención personal en dichos procedimientos.

No obstante, no se desconoce que la titularidad de un derecho no implica su inmediata operatividad. En este sentido, es sancionada ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ya que especifica las garantías reconocidas, extendiendo el derecho de defensa técnica a todo proceso administrativo o judicial que involucre al niño.

Conforme a ello, el articulo 27 inciso c de la ley 26.061 reconoce a todo niño, niña y adolescente el derecho a ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia, en todo proceso administrativo o judicial -sea civil, penal, laboral, administrativo - que lo afecte. Tal abogado deberá ser proporcionado gratuitamente por el Estado, en caso que el niño, niña o adolescente carezca de recursos.

No deberá dejarse de lado el derecho de defensa técnica de los niños en los procesos administrativos, máxime cuando los mismos tienen potencialidad de ser restrictivos de derechos, como sucede en el caso de las medidas excepcionales de separación del medio familiar.

De modo evidente, el ingreso del abogado del niño al derecho nacional debe constituir una sugerente y fecunda manifestación que, como nuevo componente refuerce el proceso constitucional.


CUANDO UN NIÑO NECESITA UN ABOGADO.


Con respecto a los niños, específicamente, y frente a la avalancha de casos que llegan a los estudios, consultorios y juzgados, casos de familias en las que existen graves problemas relacionales y comunicacionales, reiteradas situaciones de violencia doméstica, conflictos de orden patrimonial entre padres e hijos, y, con gran asiduidad, casos en los que los padres de hijos adolescentes no pueden convivir con los mismos, surge la idea de la necesidad imperiosa de creación de la figura del ABOGADO DEL NIÑO.

Los primeros intentos por delinear la figura del "Abogado del Niño" en el año 1997, merecieron una respuesta o bien indiferente, o bien urticante por lo subversiva y surgió como una inquietud devenida del avance de los derechos humanos del niño en la familia. Los conflictos habidos en la trama familiar podrían desembocar en una tensión entre los deseos, intereses y necesidades de los padres y los deseos, intereses y necesidades de los hijos, ubicados en planos diferentes y hasta contrapuestos.

Mientras las relaciones intrafamiliares se inscriben en el contexto amplio de la "normalidad" en términos de funcionamiento autónomo que no reclama la intervención judicial, los supuestos en que un niño puede requerir los servicios de un abogado no compromete mayormente su capacidad progresiva de obrar ni su autonomía operativa por que subyace la hipótesis de la colaboración, protección y responsabilidad emergente de las funciones parentales, entendidas al servicio de las necesidades del hijo y de su participación en la toma de decisiones familiares que lo

afectan. Ahora bien, algunos muestreos parciales dan cuenta que la mayoría de las violaciones a los derechos humanos de los niños tienen lugar en el seno de la propia familia, lo que estaría hablando muy a las claras de un entorno inmediato disfuncional con una escala que oscila entre lo leve y lo grave. Los hijos como un objeto de consumo emocional para los padres, los hijos como rehenes de conflictos conyugales, los hijos como descarga fácil de acuciantes frustraciones adultas, los hijos como signo inocultable de la incompetencia parental, los hijos producto del descontrol y la anomia, los hijos habidos de relaciones frágiles, inestables, líquidas y transitorias.

Estos hijos, muy probablemente, no tengan quien los defienda y permanezcan en un estado de total indemnidad. El planteo de la vulneración de los derechos de estos niños a veces es autónomo y a veces surge durante un divorcio, un aumento de cuota alimentaria, una autorización para viajar al exterior, una alarma escolar, una internación por adicciones, una consulta médica, etc.

La posibilidad que un abogado asuma la defensa de los intereses personales de un niño o adolescente, casi siempre es advertida por un adulto y es este adulto quíen debería poder orientar, proponer y, si corresponde, hasta seleccionar un

profesional idóneo. ¿Cómo? La casuística admite una variancia que tornaría imposible la generalización de un único procedimiento, pero podríamos concluir que a los catorce años una persona puede discernir (Art.921 Civil) y, debidamente informado que sea, estaría en condiciones de elegir un abogado libremente o aceptar o rechazar uno

propuesto. Como la madurez intelectual y emocional y el desarrollo no se inscriben rígidamente en determinada etapa evolutiva, podría ocurrir que antes de los 14 años un adolescente porte condiciones de comprensión y razonamiento que

otro de 16 aún no ha alcanzado, de modo que se impone cierta amplitud sustentada en el respeto por la individualidad de cada humano.

Existen diversos criterios respecto del alcance y concordancia del art. 27 de la ley 26.061, no siendo pacíficos ni en doctrina ni en jurisprudencia. Por un lado el criterio rígido basado en la aplicación de los artículos 54, 55 y 921 del Código Civil, haciendo lugar a la designación de abogado de confianza solo si el niño ha cumplido 14 años de edad. Además, las personas menores de edad, al estar sujetos a la patria potestad, requieren el consentimiento de ambos padres para estar en juicio.

Por otro lado, y a la luz de las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, los artículos 54, 55 y 59 del Código Civil se postula que ya no podrán ser considerados en su sentido literal, principalmente en todo lo que hace a los derechos personalísimos, los niños los podrán ejercer por si y sin acudir al auxilio de terceras personas -en la medida de su madurez y desarrollo a pesar de lo que surgiría de una lectura fría estos artículos. Ante esto, la actuación del ministerio de menores, no tendrá

que responder a la llamada ideología del patronato que -basada en la consideración del niño como objeto de protección parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de la vida civil.

Postulo que el dictado de la ley 26.061 ha venido a modificar o de algún modo a flexibilizar las normas del Código Civil, máxime cuando la misma es reglamentaria de la Convención de los Derechos del Niños. Entonces, las normas civiles sobre capacidad de las personas menores de edad deberán ser reinterpretadas a la luz de la ley 26.061, receptando el concepto de capacidad progresiva -según criterios de madurez y desarrollo evolutivo de los niños que la nueva ley trae consigo- y apartándose de los rígidos moldes de incapacidad del Código Civil - basados solamente en la edad

cronológica de las personas menores de edad.

Enfáticamente afirma Sabsay, todas las leyes nacionales referentes a la materia en tratamiento deben guardar conformidad con la Convención. Esto es así por un problema de orden de prelación, en tanto a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados "tienen jerarquía superior a las leyes" ( , inc. 22, 1° párr. art. 75 CN) Esto por lógica consecuencia también juega en relación con el Código Civil que formalmente como instrumento jurídico tiene la jerarquía de una ley nacional.

Cuando un niño o adolescente no está en condiciones de tener una percepción acabada de sí mismo y de su entorno, no pueda identificar adecuadamente sus deseos, intereses y necesidades y no sea posible confiar en la habilidad parental para suplir este déficit por incompetencia u oposición de intereses, alguien tiene que hacerse cargo y ese alguien puede ser un juez, un funcionario del Ministerio Público, una autoridad administrativa con competencia o una institución cualificada como los Colegios de Abogados.

Se vuelve necesario revisar los conceptos de incapacidad establecidos en la legislación interna, enquistados en la doctrina de la situación irregular y contradictoria con la noción del niño como sujeto de derecho. En otras palabras, se trata de desconstruir para reconstruir en base a los estudios actuales sobre psicología evolutiva como así también en atención a los avances y desarrollo del concepto de ciudadanía, lo cual significa el reconocimiento de una participación social más activa por parte de los niños y adolescentes en la vida actual.

Determinar cuándo un niño necesita un abogado y decidir quíen lo designa en caso que él no pueda por sus propios medios, son cuestiones que, sin dejar de ser modales, no pueden desplazar el difícil debate, algo tibio hasta ahora, en torno a la habilitación de un abogado que para representar y defender los intereses de un niño no sólo deberá ser idóneo en la materia de que se trate -civil, penal, laboral, constitucional, administrativa- sino que se espera además, un plus en su capacitación y entrenamiento que incluya conocimientos específicos y actualizados del derecho aplicable a las

personas menores de edad y un manejo solvente de psicología evolutiva, constitución y desarrollo del psiquismo, conceptos de crecimiento, desarrollo y maduración del niño y el adolescente, etiología de los comportamientos antisociales, adictivos y delictivos tempranos, estrategias de comunicación, solo por mencionar algunos. La nota distintiva del "Abogado del Niño" es la especificidad del sujeto cuya defensa técnico-jurídica se asume y ello por sí solo amerita analizar un tema que es sensible a los profesionales en general y a los abogados en particular y tiene que ver con la habilitación para el ejercicio de su arte o profesión, la capacitación continua y la posibilidad de ser monitoreado o supervisado en su trabajo. Los intereses corporativos deberán dejar espacio para debatir libremente los interrogantes que plantea el Art. 27 de la Ley 26.061 en pos de una idoneidad que permita asegurar una defensa técnica alejada de improvisaciones, azar, paternalismo, buenas intenciones, caridad y asistencialismo.

La seguridad y confianza que proyecta la solvencia formativa en el rigor científico de los abogados que decidan asumir el rol de defensores de los intereses y necesidades de niños y adolescentes, en un proceso judicial o administrativo, atenuaría la acuciante necesidad de definir quíen los designará, para correr el debate de esta variable y centrarla en que, sea que designe el niño, por que está en condiciones de discernir o un adulto que lo auxilie, ambas decisiones deberán descansar en la incontrovertible convicción que la selección recaerá en un profesional especializado con una capacitación de excelencia cuya performance será supervisada en función de la responsabilidad que conlleva interactuar profesionalmente en el contexto jurídico con una persona cuyo proceso de crecimiento y maduración está en pleno desarrollo evolutivo.


EL ROL DEL ABOGADO DE CONFIANZA Y DEL ASESOR DE MENORES:


Ante un nuevo sistema con estas características, el rol del defensor de menores e incapaces, tal cual se encuentra regulado en el Código Civil y en la ley Orgánica del de Ministerio Publico Numero 24.946 , debe ser reinterpretado. Sin lugar a dudas, especialmente luego de la incorporación de la ley 26.061 a nuestro ordenamiento jurídico nacional, con la consiguiente derogación de la ley de Patronato de Menores 10903, nos vemos en la obligación de reinterpretar aquellos institutos que se basen en "eufemismos justificados por el argumento de la protección" los cuales impiden emplear los mecanismo de protección de derechos fundamentales propios del debido proceso.

Este defensor promiscuo fue concebido jurídicamente en un momento donde las personas menores de edad eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y que, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana.

Como consecuencia de concebir a la infancia, desde lo que no pueden o no saben, se estableció normativamente su incapacidad como una institución de protección y su representación promiscua, engendrándose un sistema que considera a los niños y jóvenes como objetos de protección tutela, donde sus intereses eran llamados a ser protegidos tutelados por el Defensor Publico de Menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado.

En este sentido, se ha manifestado que el criterio de actuación del mismo es el de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición mas favorable a los interés del niño, y aun cuando su dictamen contrarié las pretensiones sustentadas por el representante individual del mismo.

Sin dudas, todo criterio empleado para la determinación del interés del niño tiene una orientación paternalista. En el se contiene una visión de lo que conviene al niño que puede coincidir o no con lo que el niño cree que le conviene. A esta disyuntiva a favor de la mirada adulta, se la ha denominado "paternalismo jurídico justificado".

La defensa de estos derechos interesan a la Sociedad y al Estado y no pueden confundirse con la defensa técnica que, en el marco de un proceso judicial, se traduce en la asistencia propia de un abogado del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño. Al respecto, resulta difícil sostener que el Ministerio Público defienda en el mismo proceso el interés particular y concreto del niño o adolescente parte y, al mismo tiempo, el interés

general y abstracto de la comunidad.

El derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.

Entonces, el abogado de confianza deberá alejarse de todo forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular.

Mención especial merece la confidencialidad con respecto a los padres. En este sentido, el niño tiene derecho a entrevistarse privadamente con su abogado y cualquier injerencia de los padres en estas entrevistas y en las instrucciones que el niño de a su abogado resultan claramente arbitrarias. Más aún, toda divulgación que hiciere el abogado de la información y deseos del niño, implica una grosera falta a su deber de lealtad y confidencialidad.

Para cumplir cabalmente su cometido el abogado de confianza del niño deberá ofrecer prueba y controlar la prueba presentada por las otras partes del proceso, como así llevar a cabo todas las demás actuaciones procesales tendientes a sostener la postura del niño.

Por supuesto el niño gozara del derecho a apelar, tal como expresamente lo autoriza el artículo 27 en su inciso d.

En lo referente al derecho de los niños de recurrir frente a cualquier decisión que lo afecte, supone el reconocimiento de una doble instancia. Ahora bien, la doble instancia no es garantía constitucional en los procesos civiles, mas si en los procesos penales. Por esta razón, se ha estructurado en el ámbito nacional y en distintos ordenamientos provinciales, procesos de única instancia. Procesos que deberán ser revisados a la luz de la ley 26.061.

La misma explicita el derecho de las personas menores de edad a recurrir frente a un superior, cualquier decisión que lo

afecte, lo cual supone la existencia de un órgano distinto, diferenciado y jerárquicamente superior que revise la decisión.

Como lógica consecuencia, hasta tanto se reformule normativamente la figura del asesor de menores, el órgano especial instaurado por el Código tendrá que velar por el cumplimiento irrestricto de la ley respecto de los niños, pero sobre todas las cosas cuidando que se respete su desarrollo autónomo en el marco de la capacidad progresiva que incorporen tras su actuación cotidiana. Así el asesor de menores deberá ser reinterpretada como un plus de protección o sistema de garantías extras para los niños que están incluidos en un litigio judicial.

La figura del asesor de menores y la del abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes no puede ni debe confundirse. En este sentido, el abogado de confianza defiende los intereses particulares del niño y el asesor de menores ejerce la representación necesario del mismo, debiendo custodiar el irrestricto cumplimiento de la ley.

Tal diferencia surge claramente del decreto reglamentario 415. Establece que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales artículo 27 e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

Siguiendo con este razonamiento, el abogado de confianza de niños, niñas y adolescente defenderá el interés superior del niño según la mirada de la persona menor de edad, siguiendo sus instrucciones. Por su parte, el asesor de menores defenderá el interés superior del niño según la mirada adulta y el cumplimiento de todos sus derechos.


EL DEFENSOR DE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LA PROVINCIA DE CORDOBA.


En las sesiones del día 6 de junio se 2007 de la Legislatura Unicameral de nuestra provincia adhirió formalmente a las ley 26.061 por medio de la ley 9396.

Conforme a ella, en el art. 4 se crea la figura del Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es designado por el Poder Legislativo de la terna que, para cada cargo, propondrá el Poder Ejecutivo Provincial.

Sin embargo, acordó en el art. 2 que será necesario un plazo de un año, prorrogable una vez, para la creación de lo órganos administrativos necesarios.

De esta forma, en las últimas las sesiones del año pasado se aprobó la creación de la figura del Defensor de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. El ex Ministro de Justicia, Héctor David, fue elegido para el cargo.

La ley menciona en el art. 7 como funciones a desarrollar por el Defensor las siguientes:

a) Promover las acciones para la protección de los intereses difusos o colectivos relativos a las niñas, niños y adolescentes;

b) Interponer acciones para la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en cualquier juicio, instancia o tribunal;

c) Velar por el efectivo respeto a los derechos y garantías legales asegurados a las niñas, niños y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. Para ello puede tomar las declaraciones del reclamante,

entenderse directamente con la persona o autoridad reclamada y efectuar recomendaciones con miras a la mejoría de

los servicios públicos y privados de atención de las niñas, niños y adolescentes, determinando un plazo razonable para

su perfecta adecuación;

d) Incoar acciones con miras a la aplicación de las sanciones por infracciones cometidas contra las normas de protección

de las niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal del infractor, cuando correspondiera;

e) Supervisar las entidades públicas y privadas que se dediquen a la atención de las niñas, niños o adolescentes, sea albergándolos en forma transitoria o permanente, sea desarrollando programas de atención a los mismos, debiendo denunciar ante las autoridades competentes cualquier irregularidad que amenace o vulnere los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes;

f) Requerir para el desempeño de sus funciones el auxilio de la fuerza pública y de los servicios médicos-asistenciales y

educativos, sean públicos o privados;

g) Proporcionar asesoramiento de cualquier índole a las niñas, niños y adolescentes y a sus familias, a través de una

organización adecuada;

h) Asesorar a las niñas, niños, adolescentes y a sus familias acerca de los recursos públicos, privados y comunitarios,

donde puedan recurrir para la solución de su problemática;

i) Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediación o conciliación, y j) Recibir todo tipo de reclamo formulado por los niñas, niños o adolescentes o cualquier denuncia que se efectúe con relación a las niñas, niños y adolescentes, ya

sea personalmente o mediante un servicio telefónico gratuito y permanente debiéndose dar curso de inmediato al requerimiento de que se trate.

A pesar de lo establecido por la Ley 26.061 y de la 9396 con la reglamentación que ella supone, en la práctica la figura del Defensor de los Niños aún no esta en funciones como tampoco dos defensores adjuntos mencionados en el art. 5.


EL ROL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS.- En medicina, la asistencia de los niños y adolescentes admite la especialidad de especialidades (nefrología pediátrica, oncología infantil, neurología neonatológica, etc.), los abogados también han de tener que aceptar que ser un "Abogado de Niños" amerita una formación diferente por la complejidad de la materia y la indefensión del justiciable y que el compromiso de la asistencia técnica es mayor que cuando se representan los intereses de un adulto.

Aún antes de la aparición de la Ley 26.061, la Federación Argentina de Colegios de Abogados, en una resolución de la Mesa Directiva de fecha 10/10/03, decidió RECOMENDAR, a todos los colegios federados, LA CREACION DE ESPACIOS DE ATENCION JURIDICA ESPECIALIZADA PARA NIÑOS Y ADOLESCENTES.

A partir de allí, en la "Comisión de los Derechos del Niño y la Familia" de FACA se han ido delineando propuestas enmarcadas en la necesidad de una adecuada formación profesional especializada de los abogados que intervengan en la defensa técnico-jurídica de un niño y algunos Colegios de Abogados han avanzado implicándose en la capacitación y entrenamiento mediante convenios de intercambio académico con diferentes Universidades que permitan luego habilitar un registro interno de profesionales idóneos a disposición de quien lo necesite, asumiendo el compromiso de un control externo de gestión.

Estos proyectos deben ser analizados a la luz de un aporte que los Colegios de Abogados pueden articular, sin perjuicio de otros originados en diferentes estamentos privados o estatales.

Un ejemplo dable de mencionar es La Defensoría del Niño del Colegio de Abogados de San Isidro, conformada por un equipo interdisciplinario de profesionales (abogados, psicólogos, trabajadores sociales, psicopedagogo, psiquiatra, médico, licenciada en las ramas de educación). Su eje de intervención es la Convención de Derechos del Niño y leyes aplicables. Comenzó sus funciones hace 9 años, hoy ocupa dependencias en el Edificio Anexo, diseñadas para la atención de niños y ha sido reiteradamente premiada en razón de su función.

Uno de sus objetivos principales es la no judicialización de conflictos que involucren a niños y adolescentes; haciendo hincapié en la escucha activa que manda el Art. 12 de la Convención de Derechos del Niño. Desarrolla tareas de asesoramiento, patrocinio, capacitación e investigación, prevención y promoción de los Derechos del Niño dentro de la comunidad.

Se atiende por demanda espontánea a niños y jóvenes de hasta 18 años, y en casos excepcionales hasta los 21 años; abogados matriculados que necesiten asesoramiento; escuelas, ONG y centros de salud respecto a derechos de la infancia. Como resultado se ha mantenido históricamente un promedio de 6% de casos judicializados.

El compromiso de los abogados en la construcción de una figura fuerte y definida en los términos del inciso c) del Art. 27 de la Ley 26.061 y su Decreto Reglamentario N° 415/2006 (texto), importa una respuesta contundente, imposible de eludir para los Colegios de Abogados, en el convencimiento que estarían, simplemente, dando cumplimiento cabal a sus deberes y atribuciones.


CONCLUSION:


La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva", en lo relativo a los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19, inc. a) y 24, inc. b). Esta inserción es esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, superándose así el paradigma capacidad-incapacidad propio de la época tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil.

El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio. No estará sujeto a una edad cronológica determinada, sino que habrá que verificar en cada caso el discernimiento del niño, su madurez intelectual y psicológica y el suficiente entendimiento.

Ahondar en las teorías implícitas que subyacen en la consideración del niño en tanto sujeto de derechos, con capacidad para ejercer progresivamente la titularidad de los mismos podría ampliar el espectro y propiciar nuevas y mejores condiciones jurídicas para reformular modelos de intervención más eficaces y coherentes y un acceso garantizado a la justicia en el momento exacto en que el niño lo necesite.

El derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido. Entonces, el abogado de confianza deberá alejarse de todo forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular.

La representación necesaria del ministerio público, a la luz de las normas que vengo analizando, no deberá ser obstáculo para que el niño designe libremente su abogado de confianza. Muy por el contrario, como ya fuera mencionado son funciones del asesor de menores velar por el cumplimiento de los derechos de los niños, y entre ellos, el derecho de defensa material y técnica. Así el ministerio publico como sistema de garantías extras en el proceso judicial deberá fiscalizar el cumplimiento del debido proceso legal, debido proceso que supone inexorablemente la actuación del abogado de niñas, niños y adolescentes. En esta línea, en caso que el niño no designe su abogado de confianza el asesor de menores deberá arbitrar los medios necesarios para la designación de oficio de un abogado que defienda los

intereses particulares de la persona menor de edad.

La ficción jurídica de la representación -ya sea legal o promiscua- ha vedado el derecho de defensa de las personas menores de edad. La sanción de la ley 26.061 trajo aparejado el reemplazo del paradigma de la incapacidad de los menores por su participación activa en todo proceso administrativo o judicial que lo afecte.

Es esencial hacer lugar a la opinión del niño, por mas que ella desde la mirada adulta sea contraria a la definición propia de su interés, dado que significa de por si que el niño sea protagonista, materializándose así la noción de sujeto de derechos, con capacidad progresiva de ejercicio.

Resta aun, una política publica rigurosa y sostenida tendiente a proporcionar gratuitamente a los niños, niños y adolescentes un abogado de confianza para que la infancia pase a recibir la mas calificada atención jurídica.

Notas al pie:

-Trabajo Monográfico de la Cátedra de DD de la Minoridad de la Carrera de Abogacía en la Universidad Nacional de Río Cuarto-Córdoba. Docentes responsables: MARTIN RODOLFO ANTIGA - MARIA VICTORIA CAVAGNARO.

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LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. Art. 23 LEY 26.061. 28/2005. Vigente, de alcance general

LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. LEY 26.061. 28/2005. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL.

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 44

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 45

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 5

Ley 340. 25/1869. Derogada

CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 61

Constitución Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general

PATRONATO DE MENORES DE JURISDICCION NACIONAL Y PROVINCIAL. LEY 10.903. 29/1919. Derogada

ADHESION A LA LEY N° 26.061.

LEY 9.396. Córdoba 6/6/2007. Vigente, de alcance general

ADHESION A LA LEY N° 26.061. Art. 4

LEY 9.396. Córdoba 6/6/2007. Vigente, de alcance general

ADHESION A LA LEY N° 26.061. Art. 2

LEY 9.396. Córdoba 6/6/2007. Vigente, de alcance general

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LEY 9.396. Córdoba 6/6/2007. Vigente, de alcance general

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APROBACION DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Art. 10

Ley 23.849. 27/1990. Vigente, de alcance general

APROBACION DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Art. 11

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REGLAMENTACION DE LA LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. Art. 23

DECRETO NACIONAL 415/2006. 17/4/2006. Vigente, de alcance general

REGLAMENTACION DE LA LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. DECRETO NACIONAL 415/2006. 17/4/2006. Vigente, de alcance general

LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO Ley 24.946. 11/3/1998. Vigente, de alcance general

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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- Medina, Graciela - Moreno, Gustavo D. "Sobre la defensa técnica de las personas menores de edad y la cuestionable sanción a un abogado que permitió a un mayor de catorce años hacerse oír por sí en tribunales" Citar Lexis N° 0003/010603 ó 0003/010610.

- Guahnon, Silvia V.El debido proceso y la concreción del derecho del menor a ser oído en un proceso de familia.- Lexis N° 0003/010308 ó 0003/010312 ó 0003/010309.

- Comercio y Justicia - "Jueces vuelven a reclamar al Congreso que adecue la ley penal de menores", Pág. 7. 04/03/2008.

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LA ENTREVISTA AL ADOLESCENTE

Josep Cornellà i Canals (*). Àlex Llusent Guillamet (**). (*) Programa d’Atenció l’Adolescent. Institut Català de la Salut. Girona. (**) Alumno asistente. Facultat de Medicina. Universitat de Barcelon