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Dos preguntas inquietantes en la compensación económica

Autor: Pellegrini, María Victoria Publicado en: RCCyC 2017 (marzo), 03/03/2017, 28 Cita Online: AR/DOC/356/2017 Sumario: I. Introducción. II. Concepto en contexto: la regulación de los efectos de la ruptura. III. Primera pregunta inquietante: ¿Cuándo procede? IV. Segunda pregunta inquietante: ¿Cómo se cuantifica? V. Las primeras sentencias de fijación de compensación económica. VI. Palabras de cierre. I. Introducción La regulación de la compensación económica como efecto específico del quiebre del proyecto de vida familiar, sea matrimonial o convivencial, generó una interesante producción doctrinaria, tanto mientras duró el proceso de reforma legislativa como una vez sancionado el Código Civil y Comercial (CCyC) (1). Probablemente por su novedad, su aplicación provoca algunas inquietudes entre abogados/as y jueces/as, pues la implementación del CCyC vigente requiere de peticiones ajustadas a la norma y sentencias objetivas y fundadas (arts. 1º, 2º y 3º CCyC). Las principales dudas giran en torno a dos preguntas: ¿Cuándo es procedente una compensación económica? y ¿cómo cuantificarla? En este trabajo intentaré brindar algunos elementos sobre esta figura “de estreno” en nuestro país (aunque con importante desarrollo en otras latitudes), en la búsqueda de respuesta a aquellas dos preguntas que perfilen una compensación económica “a la argentina”. Específicamente analizaré cuáles son los elementos que determinan su procedencia y cuáles son las alternativas para establecer el quantum, es decir, cómo cuantificarla. Para ello, es importante comprender de qué se trata esta figura y en qué contexto emerge en el corpus iuris argentino. II. Concepto en contexto: la regulación de los efectos de la ruptura La sección 3ª del Capítulo 8 del Código Civil y Comercial está destinada a establecer cuáles son los efectos específicos del divorcio. Entre ellos, los arts. 441 y 442 regulan la compensación económica. A su vez, el Título III del Libro Segundo se destinó a sistematizar los efectos de las uniones convivenciales, tanto entre los convivientes como frente a terceros (2), y entre los primeros, los arts. 524 y 525 se destinaron a la compensación económica (siempre que se configure una unión convivencial en los términos de los arts. 509 y 510 CCyC (3)). Las primeras partes de los arts. 441y 524 CCyC ofrecen un concepto: se trata de un derecho reconocido al cónyuge o conviviente a quien el divorcio o cese del proyecto de vida en común produce un desequilibrio manifiesto, que represente un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial o la unión convivencial y su ruptura. A su vez, fija un deber de compensación en cabeza del cónyuge o conviviente que se encuentra en mejor situación, cuyas modalidades de pago y demás eventualidades no serán tratadas ahora (4). Por lo tanto, es un derecho-deber que impone la ley y requiere de la concurrencia de una serie de circunstancias fácticas que definen su procedencia: que se presente un desequilibrio económico manifiesto, que implique empeoramiento entre la situación de ambos cónyuges y que todo ello sea por causa de la unión o el matrimonio y su ruptura. Como efecto, necesariamente debe haberse dictado la sentencia de divorcio o producido el cese de la convivencia. Sin embargo, no es suficiente: requiere además la presencia de todos los elementos fácticos. En otras palabras, no procede en todos los casos de divorcio o ruptura, ya que para que resulte admisible es indispensable que se constaten todos los elementos exigidos por la norma, es decir, la existencia de un desequilibrio económico manifiesto que coloque a uno de los cónyuges en peor posición que al otro, por causa del proyecto de vida matrimonial y su culminación. ¿Cuál es su finalidad? Justamente, compensar el desequilibrio económico que el cese del proyecto familiar común produce entre quienes lo llevaron adelante, y por causa de ello. Propicia la superación de la pérdida económica que la finalización de la vida en común puede provocar en alguno de los cónyuges, especialmente cuando los roles desempeñados durante la vida en común produjeron una desigualdad entre las capacidades de ambos para obtener ingresos, cuestión que incluso en el ámbito del derecho matrimonial el régimen económico matrimonial podría resultar incapaz de solucionar (5). No se trata de una prestación alimentaria, ni tampoco requiere que quien resulte acreedor se encuentre en alguna situación de necesidad, ni busca mantener a los ex cónyuges o convivientes en el mismo nivel de vida que llevaban: ni el matrimonio ni la unión son garantías de sostenimiento económico vitalicio ni fuentes de ingresos permanente. Desde la elección de la denominación “compensación económica” se marca la diferencia de este efecto con una prestación alimentaria o alimentos posteriores al divorcio (art. 434 CCyC), pues aquellas voces utilizadas por otras legislaciones que regulan esta institución generaron cierta superposición conceptual entre ambos efectos. Así, el uso de “pensión compensatoria” (España; El Salvador); “prestación compensatoria” (Código de Familia de Cataluña; Francia), “asignación por divorcio” (Italia) provocó en su aplicación alguna asimilación a las prestaciones alimentarias. La naturaleza jurídica de ambos efectos difiere (6), aunque resulte improcedente su acumulación en uno de los supuestos de posible fijación de pensión alimentaria (art. 434, inc. b], CCyC). Tampoco se trata de una indemnización derivada del divorcio (7) ni mucho menos guarda relación con las conductas o actitudes desplegadas por los cónyuges que hubieran desencadenado el quiebre matrimonial, cuestión a la cual volveré a referirme más abajo. No se trata de un instrumento para igualar los patrimonios de los cónyuges, ni se relaciona en forma directa con el régimen patrimonial matrimonial, pues siendo un efecto del divorcio, es procedente en cualquiera de los dos regímenes patrimoniales admitidos para regir durante el matrimonio. Ciertamente, será más probable que se configure el desequilibrio patrimonial ante un régimen de separación de bienes, pero ello no significa que no pueda presentarse también en el régimen de comunidad, ya que tal vez no se cuenten con bienes o derechos suficientes para evitar la situación de desequilibrio que evidencia el divorcio. Porque, en definitiva, el desequilibrio patrimonial que sustenta esta figura se fue consolidando a lo largo del matrimonio o la unión, y no sólo ello, fue a causa del proyecto de vida en común, en razón de los sacrificios y del estilo de vida llevado adelante durante la vida en común. Si existe desequilibrio patrimonial durante la vida en común, mientras continúe, se mantiene compensado, pero el quiebre y su finalización lo pone en evidencia. De allí que no resultan relevantes ni las decisiones individuales que llevaron a ese estado de situación, ni las conductas que provocaron el desenlace matrimonial (8): sólo es importante la constatación de la existencia de una ventaja patrimonial de un cónyuge respecto del otro/a a causa del proyecto de vida en común. Y en el ámbito matrimonial, tal es el contexto en el que aparece este instituto en el derecho normativo argentino (9), que de la regulación de un divorcio causado pasa a uno incausado —es decir, con el abandono total de las causas, tanto subjetivas como objetivas (10)—, y así sus efectos no tienen relación alguna con los motivos que provocaron la ruptura, con la “culpa” en el quiebre matrimonial. Desde mucho tiempo antes de la propuesta reformadora, la doctrina nacional se había preocupado en señalar tanto las consecuencias altamente gravosas y dañinas que el tránsito del divorcio con imputación de culpas provoca en todo el grupo familiar, como las dificultades judiciales para arribar a una resolución acorde con la verdad real (11). En forma casi unánime se sostenía la conveniencia o la necesidad de abandonar el sistema del divorcio de tipo subjetivo, incluso del divorcio causado. Las aisladas posiciones que aún se mantenían ancladas en la noción de culpa en el divorcio (12) fueron superadas con la implementación de la actual regulación de divorcio: no se generaron inconvenientes con las peticiones de divorcio efectuadas a partir de su vigencia, y aunque se dio un interesante debate respecto de qué ley resultaba aplicable a los juicios de divorcio en trámite o la forma de transformar los procesos causales al incausado (13), lo cierto es que a partir del 1/8/2015 las causas que llevan a dos personas a terminar con su matrimonio ya no tienen incidencia en el modo de tramitar un divorcio (14). Ni tampoco en sus efectos. Así, la compensación económica se encuentra completamente alejada de la noción de culpabilidad o reproche en el modo en que aconteció la ruptura: no importa por qué se solicita el divorcio, qué sucedió durante la unión para decidir su finalización, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca a quienes fueran cónyuges (15). Sólo la concurrencia de las circunstancias fácticas exigidas tornará procedente la figura, independientemente de los motivos por los cuales se produjo la ruptura. III. Primera pregunta inquietante: ¿Cuándo procede? Tratándose de un efecto del cese de la vida en común, en el caso del divorcio, es imprescindible el dictado de la sentencia. Como su fijación puede ser tanto judicial como convencional, nada obsta a que ambos cónyuges al tramitar el proceso de divorcio —en forma unilateral o en forma conjunta (16)— acuerden una compensación económica que estimen procedente en beneficio de alguno de ellos y a cargo del otro/a. Es decir, esta figura jurídica admite la fuente convencional, en tanto libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de quienes deciden poner fin a su vida en común y espontáneamente reconocer la existencia de un desequilibrio que coloca a uno en peores condiciones respecto del otro (17). En tal caso, no es necesario probar ni justificar nada: el acuerdo de los cónyuges es fuente suficiente tanto de la procedencia como de su cuantificación y/o modalidad de pago. Si se tratara de una unión convivencial, también es posible convenir su procedencia, cuantía, modalidad de pago, etcétera, en un pacto de cese de convivencia. Un tema que genera un interesantísimo debate es la procedencia o eficacia de un pacto de convivencia (celebrado antes o durante la unión, pero antes de su cese) en el cual se renuncia en forma anticipada a la posibilidad de reclamar una eventual compensación económica, cuestión que no abordaré en este trabajo (18). Pero a falta de acuerdo, es procedente su reclamo judicial y será el/la juez/a quien deberá determinar su procedencia, cuantía y modalidad de pago. Para ello, los arts. 442 y 525 CCyC proponen, con carácter enunciativo, una serie de pautas. Antes de analizarlos en detalle, es necesario efectuar algunas precisiones más de carácter formal que sustancial. 1. Cuestiones formales 1.1. Carácter rogatorio Se trata de un derecho que requiere de su petición; derecho que cada cónyuge o conviviente podrá o no ejercer, resultando improcedente su imposición de oficio. Ya dijimos que ante el procedimiento regulado para acceder al divorcio, los cónyuges podrán acordar su procedencia, cuantía, duración y modalidad de pago en el convenio regulador al que eventualmente hubieran arribado, sea ante la petición en forma conjunta del divorcio o ante el intercambio de propuestas de regulación (conf. art. 438 CCyC). Pero la falta de acuerdo habilita a su fijación judicial (conf. art. 442 CCyC) frente al reclamo de quien pretende que le sea reconocido su derecho. A su vez, la última parte de los arts. 442 y 525 CCyC establecen un plazo de caducidad para el reclamo, demostrativo del carácter dispositivo de la acción. Si a pesar de contar con el derecho a la compensación económica y la acción para su reclamo judicial, ninguno de los cónyuges o convivientes utiliza esta herramienta legal, no corresponde al juez su imposición forzada. ¿Ello significa que es renunciable? Sí, pero sólo una vez producido el quiebre matrimonial, incluso durante la tramitación del divorcio, sea en el convenio regulador (art. 439 CCyC) o posterior a la sentencia. Sin embargo, no resultan válidas las renuncias anticipadas, aquellas que podrían plantearse antes o durante el matrimonio, pues la autonomía de la voluntad se encuentra acotada a la elección del régimen patrimonial. En el ámbito de las uniones convivenciales, la cuestión genera un muy interesante planteo, al cual remitimos (19). 1.2. Oportunidad para peticionar la fijación de compensación económica En el caso del divorcio, la primera oportunidad procesal para peticionar la fijación de la compensación económica es durante su tramitación (arts. 437 y 438 CCyC). Sin embargo, no es la única ni definitiva. En efecto, que los cónyuges acuerden tanto la procedencia como la cuantía de la compensación económica facilita “una solución autónoma del conflicto”, además del “impacto positivo en el obligado, pues la práctica cotidiana revela que existe una mejor y mayor disposición a su cumplimiento”(20). Pero ya hemos visto que a falta de acuerdo, el art. 442 CCyC posibilita su reclamo por vía judicial. Cabe aclarar que los acuerdos podrían ser totales (procedencia, cuantía y modalidad de pago) o parciales (procedencia, pero no lograr un acuerdo respecto de su cuantía y/o modalidad de pago). En todos los supuestos que se mantenga el desacuerdo, resulta necesario efectuar la petición a los fines de ser resueltas judicialmente (conf. art. 438, última parte, Código Civil). Por lo tanto, dictada la sentencia de divorcio, notificada y firme, procede en forma autónoma la acción de fijación de compensación económica por la vía procesal que determine cada jurisdicción provincial. En el caso del cese de una unión convivencial, se debe solicitar en forma posterior y hasta el límite del plazo de caducidad de seis meses a contar desde la ruptura (art. 525 CCyC). 1.3. Caducidad En ambos casos (divorcio y cese de unión convivencial) se establece la caducidad para el ejercicio de la acción de fijación judicial de compensación económica, fijando un plazo de seis meses. Es una consecuencia directa de la finalidad de la compensación económica. En efecto, tratándose de una herramienta legal destinada a compensar el desequilibrio patrimonial que perjudica a un cónyuge o miembro de la unión respecto al otro, aun en términos prospectivos (es decir que no sólo en el presente inmediato sino también a futuro, a causa y como consecuencia de la ruptura), es lógico que se deba peticionar su fijación en un lapso de tiempo cercano a la circunstancia generadora de tal desequilibrio, a los fines de que no se consolide. Máxime tratándose de un derecho de tipo dispositivo: la falta de diligencia en el reclamo hace presumir su renuncia. Pero además, responde al “principio de concentración de los efectos del divorcio en la época de la sentencia”, coherente con la posición pacificadora ante los conflictos familiares asumida por la reforma al Código Civil, tal como se expresa en los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto de reforma, puntapié inicial del nuevo Código Civil, en tanto ello “contribuye a la paz familiar y social”(21). Pues siendo el desequilibrio causado por el divorcio, resulta necesario que se intente compensar, reequilibrar el desajuste en un lapso cercano al momento en que se produce. Es el criterio propio del derecho anglosajón (Gran Bretaña), conocido como clean break: ante la realidad del quiebre matrimonial “…reglamenta, con preferencia, una disolución tajante, un cese total y definitivo de las relaciones entre los ex esposos después de las sentencias, incluidas las pecuniarias, promoviendo la sustitución de la pensión por el pago de un capital que, en lo posible, permita la emancipación económica entre ellos”(22), y que de este modo los ex cónyuges puedan “desprenderse del pasado y saldarlo terminando con todas sus consecuencias”(23). Sin dudas, la fijación de un plazo de caducidad, y que sea próximo (seis meses), contribuye a un divorcio o ruptura más limpio, que permitan a los ex cónyuges o convivientes recomenzar una nueva vida en una situación de equilibrio patrimonial. Además, un plazo breve favorece que la constatación del desequilibrio patrimonial, imprescindible para que sea procedente la compensación económica, se realice con proximidad temporal a la finalización de la vida en común. Ello nos lleva a otro problema: ¿Cuál es la incidencia de la separación de hecho en la configuración de la compensación económica? ¿Qué sucede si la sentencia de divorcio se dicta luego de un período prolongado de tiempo en el cual los cónyuges se mantuvieron separados de hecho? La cuestión fue materia de debate en el derecho español. A modo de ejemplo, una sentencia del Tribunal Supremo: “Se declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial”. Para arribar a tal conclusión, utiliza argumentos ya desarrollados en una sentencia anterior y precisa que el desequilibrio debe tener lugar como consecuencia de la ruptura matrimonial y no otros factores, como puede ser una crisis económica, la pérdida de un empleo o situaciones sobrevinientes. Y, además, que a partir del momento de la ruptura “se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables”(24). Clara referencia al principio de concentración de los efectos del divorcio, que impone brindar una solución efectiva e inmediata a las consecuencias inequitativas que pudiera provocar la ruptura. Por el mismo fundamento, al momento de establecerse la compensación, no corresponderá supeditar su procedencia y/o duración a circunstancias sobrevinientes, como por ejemplo que quien resulte acreedor encuentre un empleo. En definitiva, nada impide que se tome en cuenta el momento de la separación de hecho para realizar el análisis comparativo entre los cónyuges, que dé cuenta (o no) del desequilibrio patrimonial, pero claramente si se constata, debe ser a causa del matrimonio y su quiebre, y no por circunstancias que hubieran acaecido durante la separación de hecho. Por lo tanto, cuanto, más prolongada sea la separación de hecho, mayor dificultad para configurar todos los elementos que exige la compensación económica (25). Para finalizar, un plazo de caducidad breve exige de abogado/as ágiles que ya al momento de plantear la petición de divorcio tengan en claro qué planteo realizarán respecto de la compensación económica, pues una vez que el proceso de divorcio se inició, irremediablemente se dictará la sentencia de divorcio y comenzará a correr un breve plazo para iniciar la acción de fijación de compensación económica; la cual, como toda demanda, requerirá de toda la argumentación y prueba tanto respecto de su procedencia como de la cuantía y modalidad de pago. 2. Cuestiones sustanciales Como se trata de un efecto de la ruptura claramente circunstancial —ya que se deben dar ciertos presupuestos fácticos— para determinar si resulta procedente la compensación económica, contamos con una serie de pautas establecidas en los arts. 442 y 525 CCyC. Tales pautas tienen una doble función: son herramientas para dilucidar si efectivamente el quiebre provocó un desequilibrio patrimonial que coloca a uno de los cónyuges o convivientes en peor posición respecto del otro, y todo ello a causa de la vida en común; y, una vez constatado, facilitar su cuantificación. ¿Qué se debe argumentar y probar? A través de las pautas legales, la concurrencia de las siguientes circunstancias (26): a) Desequilibrio económico manifiesto: La situación económica entre los cónyuges o convivientes debe aparecer claramente desproporcionada, tanto la situación patrimonial específica y concreta, así como las posibilidades o habilidades de progreso económico, es decir, las potencialidades de ambos. Se ha definido a este desequilibrio como “la falta de armonía entre las diferentes posibilidades patrimoniales de las partes en conflicto, en este caso, entre quienes han integrado una familia en calidad de cónyuges o convivientes”(27). Y ello exige una doble comparación: 1) interna: la situación de los cónyuges o convivientes y 2) temporal: “…que exige analizar la evolución patrimonial de cada uno de los miembros antes de la unión, durante el transcurso de ésta y luego de la ruptura. Para evaluar esa diferencia, interesa especialmente la última etapa de la convivencia, siempre que se demuestre que corresponde al nivel real de posibilidades, que tenga una proyección razonablemente segura y no sea producto de acontecimientos ocasionales o pasajeros”(28). En la jurisprudencia española se sostuvo: “Los dos puntos de referencia obligada son, de un lado, el momento de la ruptura, que servirá para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores, y el elemento personal, pues se trata de comparar las situaciones personales de los esposos referidas a ese momento. El TS hace notar que en ocasiones se ha planteado si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. La sala señala que la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias; lo que la norma impone para su aplicación, en definitiva, es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante”(29). Para analizar que efectivamente se produce tal desequilibrio resultan indispensables las pautas legales, ya que están directamente relacionadas con aquellos dos momentos de necesaria referencia: cómo se desarrolló la vida matrimonial y cómo se estima que se desarrollará en lo inmediato y a consecuencia del divorcio, en un análisis prospectivo y con bases de análisis objetivas (edad, estado de salud, cuidado de los hijos, etcétera). En definitiva, sirven para ponderar la idoneidad o capacidad de quien resulte beneficiario de la compensación de superar la situación de desequilibrio económico que el divorcio o el cese le provoca. b) Empeoramiento de la situación del cónyuge o conviviente que reclama: No es suficiente cualquier desequilibrio: además debe ser perjudicial para un cónyuge o conviviente respecto del otro, de tal modo que implique un empeoramiento en su situación. Se trata entonces de un desequilibrio económico “calificado”. Es decir, será necesario efectuar una doble evaluación: que efectivamente se presenta un desequilibrio y que éste implique un empeoramiento de un cónyuge o conviviente respecto de otro. Porque habitualmente el divorcio —en sí mismo— genera una situación de variación económica con relación al nivel que se gozara durante el matrimonio que afectará necesariamente a ambos. Recurriendo nuevamente a la doctrina española, en lo concerniente al carácter del desequilibrio se ha sostenido: “Es decir, no basta que se produzca tal empeoramiento, que por lo demás en buena lógica se va a producir prácticamente siempre para ambos cónyuges, dada la necesidad de duplicar numerosos gastos que durante el matrimonio se satisfacían y compartían de manera conjunta, sino que es preciso que además uno de los cónyuges salga peor parado que el otro a consecuencia de la ruptura. El legislador está pensando, obviamente, en el frecuente supuesto de que uno de los cónyuges haya dedicado su tiempo y esfuerzo a atender las necesidades de la familia (a menudo con sacrificio de otras expectativas profesionales o laborales), mientras que el otro obtenía las rentas mediante el trabajo fuera del hogar. Al llegar la ruptura, y una vez cubierto el sostenimiento de la familia, este último queda en una posición económica mucho más favorable, pues sigue ejerciendo su trabajo o profesión, mientras el primero se encuentra con la pérdida de toda fuente de recursos económicos (que hasta entonces aportaba su cónyuge). Y esa situación es la que se pretende compensar: ésa es la idea que preside el resto de los perfiles de la institución, su cuantía, forma, duración, etc., han de venir siempre inspirados por su naturaleza compensatoria de un desequilibrio económico”(30). Y en tal sentido, se ha resuelto: “La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC 1369/2004]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio ‘cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares’. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de ésta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante”(31). c) Causa adecuada en la vida en común y su quiebre: Resulta indispensable que el desequilibrio se relacione con el proyecto familiar y su ruptura, con el esfuerzo aportado a la vida en común en detrimento del desarrollo e independencia individual. La forma de organización de la vida familiar incide fuertemente en la configuración de este instituto jurídico. En efecto, la elección de un modelo de desarrollo del proyecto familiar que hubiera implicado, por ejemplo, el ejercicio de roles fijos respecto de los miembros de la pareja puede configurar sin dudas una situación desequilibrante en términos económicos entre ellos: quien hubiera relegado o incluso disminuido sus capacidades productivas en función de asumir tareas de cuidado, se encontrará en una situación desventajosa respecto de aquel que pudo desarrollar su potencialidad productiva. En realidad, la situación de desequilibrio también se planteaba durante la vida en común, pero la ruptura pone en evidencia y genera una situación injusta entre ambos. Por ello, en la jurisprudencia española se ha resuelto: “Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a éste en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial”(32). Por lo tanto, el desequilibrio económico debe tener por causa el matrimonio y la unión y su ruptura, es decir, debe valorarse la perspectiva causal que le da sustento (33), y justamente el quiebre determina uno de los puntos de referencia a considerar para determinar la existencia o no de tal desequilibrio. De allí el plazo de caducidad de seis meses para intentar proporcionar una respuesta inmediata, de tal manera que se evite así eternizar una situación de conflicto entre quienes fueron cónyuges o convivientes. Resulta imprescindible el divorcio o cese para que sea procedente el reclamo de la compensación económica o, en el supuesto de haber sido acordada en el convenio regulador, para exigir su cumplimiento. 3. Síntesis sobre la procedencia ¿Cuál es el “centro de gravedad” de la compensación económica? El desequilibrio patrimonial entre los cónyuges causado por el matrimonio o la unión y evidenciado por el divorcio o el quiebre. ¿Por qué uno de los cónyuges o convivientes debe soportar las consecuencias patrimoniales de este desequilibrio? En el ámbito matrimonial, ambos cónyuges están obligados a proveer su propio sostenimiento, el del hogar y los hijos comunes. Ello surge en forma expresa del art. 455 CCyC, norma comprendida entre las disposiciones comunes a ambos regímenes patrimoniales, es decir, aplicable a todo matrimonio. Los cónyuges pueden acordar (expresa o tácitamente) la modalidad de cumplimiento de este deber de contribución: que ambos trabajen fuera y dentro del hogar; que uno de ellos se dedique a tiempo completo a tareas laborales fuera del hogar y otro a las tareas de cuidado; que uno trabaje fuera a tiempo completo y otro a tiempo parcial, etc. La última parte del art. 455 CCyC expresamente contempla como modalidad de cumplimiento de esta obligación de contribución el desempeño de las tareas del hogar. Mientras dura el matrimonio, aunque exista un desequilibrio patrimonial, se mantiene compensado. Respecto de las uniones convivenciales, es posible realizar el mismo razonamiento, ya que el art. 520 CCyC remite directamente al art. 455 CCyC, y se trata de una de las normas indisponibles, esto es, uno de los efectos que no pueden eludirse, conforme lo estable el art. 513 CCyC. El problema surge al quiebre de la vida en común, porque la forma en que se distribuyeron estas funciones incide en el resultado final: uno de los cónyuges o convivientes obtiene mayores ventajas patrimoniales frente al otro de aquella elección común, sea expresa o tácita. Y las diversas circunstancias fácticas pueden tornar en definitiva aquella ventaja (por ejemplo, ante mayor edad o problemas de salud o falta de capacitación o insuficiente capacitación de quien se encargó de las tareas de cuidado del hogar). Justamente es este desequilibrio patrimonial causado por la pérdida de oportunidades o expectativas laborales o profesionales derivada de haber desarrollado las tareas de cuidado, que colocan a uno de los cónyuges o convivientes en una posición de desventaja patrimonial respecto del otro, que se intenta recomponer a través de la compensación económica. Ambos, en forma expresa o tácita, decidieron una determinada modalidad de funcionamiento familiar, pero ante la finalización del matrimonio o el cese de la unión, uno de ellos se encuentra perjudicado por esa decisión. De allí que las consecuencias de tal decisión —insisto, expresa o tácita, es irrelevante por qué desarrollaron determinados roles y con qué intensidad— deben ser soportadas por ambos: quien se perjudicó tiene derecho a ser compensado por quien se benefició. De este modo, el riesgo implícito al llevar adelante un modelo de organización familiar es soportado por ambos. IV. Segunda pregunta inquietante: ¿Cómo se cuantifica? Una vez resuelta la procedencia de la compensación económica, surge el problema de su cuantificación: ¿Cuál es el monto que en definitiva logre recomponer aquel desequilibrio patrimonial que la vida en común y su cese generó? Tanto al peticionar o cuestionar el quantum de la compensación económica, los operadores del derecho deberán brindar herramientas conceptuales que justifiquen el monto pretendido. Y a quien le corresponde decidir, también deberá explicitar cuál ha sido el mecanismo aplicado para arribar a determinado monto, ya que así lo exige el deber de resolver “mediante una decisión razonablemente fundada” (art. 3º CCyC). Los problemas de cuantificación no son nuevos ni mucho menos exclusivos de la compensación económica. En efecto, tanto desde el ámbito civil, ante el universo de casos provenientes del derecho de daños, y más recientemente para fijar daños punitivos, o desde el derecho laboral (cálculo de indemnizaciones por daños a causa de riesgos de la actividad laboral) hace ya varios años que la doctrina y la jurisprudencia nacionales debaten sobre las diversas modalidades para arribar al monto indemnizatorio que resulte justo. Para cuantificar los daños generados por una incapacidad, que impide, disminuye o dificulta la producción de recursos, antes de la reforma del Código Civil, es posible distinguir dos grandes tendencias: i) la utilización de fórmulas matemáticas o ii) la determinación de un monto, especificando que se ponderaron determinados elementos o circunstancias para arribar a ello. Es decir, dos modalidades diferentes para fijar un monto determinado para un tipo específico de indemnización, aquella conocida como “lucro cesante”. Por lo que se refiere a la cuantificación del daño de las consecuencias no patrimoniales (daño moral), la cuestión es diferente, ya que al tratarse de las afecciones o alteraciones espirituales y emocionales provocadas por el hecho dañoso, no es posible mensurarlo con aquellos parámetros relacionados a lo que se deja de percibir como consecuencia del evento dañoso (“renta capitalizada”), y de allí que la jurisprudencia siguió la tendencia de la cuantificación mediante el criterio de la satisfacción sustitutiva, es decir, en función de aquellas actividades o placeres que le permitan a la víctima compensar de algún modo tales angustias, criterio consolidado por la CSJN (34). Ambas formas de cuantificar una indemnización derivada de la incapacidad laboral tuvieron —y tienen— defensores y detractores: quienes sostienen que la ponderación judicial libre de fórmulas posibilita un resultado más justo y ajustado al caso concreto, evitando una actividad autómata y mecánica (y que el juez/a se transforme en un mero “operador de fórmulas matemáticas”(35)); y, por el contrario, quienes entienden que el uso de fórmulas posibilita un resultado más justo, por asentarse en pautas objetivas que limitan la discrecionalidad y subjetividad (la “prudencia judicial”), ya que en la determinación por ponderación judicial se llega a un monto, pero no se explicita el mecanismo utilizado, es decir, cómo se arribó (36). Ciertamente, ninguna de las dos formas es la panacea. Como casi todo, ambas tienen ventajas e inconvenientes. El punto es definir la modalidad que ofrece mayores ventajas que inconvenientes. En el Código Civil y Comercial se optó por privilegiar el uso de fórmulas para el cálculo de las indemnizaciones por lesiones o incapacidad física o psíquica (art. 1746 CCyC), pues sin perjuicio de no resultar explícito, la modalidad de evaluación impuesta normativamente difícilmente pueda realizarse sin el auxilio de una fórmula matemática (37), tal como lo venía aplicando parte de la jurisprudencia (38). Y para el cálculo de la indemnización por las consecuencias no patrimoniales, el criterio de las satisfacciones sustitutivas (art. 1741 in fine CCyC). (39) ¿Es también la forma impuesta normativamente para cuantificar la compensación económica? No. Los arts. 441 y 442 y 524 y 525 CCyC no establecen cómo debe calcularse (no son normas similares al art. 1746 CCyC) sino cuáles son las pautas a tener en cuenta para su cuantificación. Decíamos más arriba que las dos posturas respecto de la cuantificación presentan ventajas e inconvenientes; pero sea cual fuera la modalidad de acceder al quantum, en todos los casos los jueces tienen el deber de explicitar las razones que los llevan a definir determinado monto, esto es “que la fundamentación de esa decisión, los pasos que llevaron a su conclusión, puedan ser conocidos, controlados y controvertidos por las partes”(40). No es otra cosa que la directiva impuesta por el art. 3º CCyC, y lógicamente no resulta suficiente la mera referencia a una estimación “justa” o “equitativa”: aunque no se utilice ninguna fórmula matemática, es imprescindible que se explicite por qué el resultado (la cuantía) es justo o equitativo, en el caso concreto, es decir, cuál ha sido el razonamiento seguido para arribar a tal resultado y no otro, siendo insuficiente la sola mención de su carácter justo o equitativo. Pero no perdamos de vista el problema: cómo cuantificar la compensación económica (41). En primer lugar, y recapitulando lo analizado respecto de su procedencia, entiendo necesario remarcar que la compensación económica no se identifica con la indemnización por daños (42). Es decir, a través de esta figura no se pretende resarcir ningún tipo de daño que se quisiera hacer derivar del divorcio: ni daño moral ni mucho menos algo similar al “lucro cesante”, a aquello que pudiera haber obtenido en caso de mantenerse el vínculo matrimonial. Sencillamente no resultan procedentes los daños derivados del divorcio ni de los motivos que llevaron a ello (43). El matrimonio es una modalidad de ejercicio del derecho a la vida familiar y sus requisitos, contenido jurídico y efectos están sistematizados y organizados en los Títulos I y II del Libro Segundo del CCyC, y la compensación económica es un efecto propio del divorcio (arts. 441 y 442 CCyC) que tiene por finalidad restablecer un desequilibrio patrimonial provocado por la vida matrimonial y su cese. Luego, ¿es posible aprovechar el desarrollo doctrinario y jurisprudencial generado en torno a las modalidades de cuantificación por indemnizaciones por daños y perjuicios a una figura jurídica que no tiene naturaleza jurídica indemnizatoria? Entiendo que sí, pues sin perjuicio de las diferencias conceptuales entre los requisitos y fines propios del derecho de daños o incluso del derecho laboral y la compensación económica, en todos estos ámbitos se requiere de una actividad judicial común: la cuantificación, la determinación de un monto económico que en el caso específico de la compensación económica está destinado a remediar un desequilibrio patrimonial, ajeno a toda noción de consecuencias no patrimoniales (o daño moral). A pesar de las diferencias, en todos estos supuestos la solución se traduce en un número, en la especificación de un monto determinado que recomponga aquel desequilibrio, y de allí el carácter instrumental de los modos posibles para arribar a ese número. Veamos entonces la aplicación de lo hasta aquí desarrollado en el campo específico de la cuantificación de la compensación económica. ¿Cuáles son los elementos que los/as abogados/as deben alegar y probar y los jueces valorar para determinar la cuantía de la compensación económica? Las pautas enumeradas en el art. 442 CCyC que, como la norma establece, no son taxativas sino enunciativas, pues su consideración es “entre otras”(44). Estas pautas posibilitan llevar adelante el análisis comparativo de una serie de factores, que reflejen la situación de los dos cónyuges, valorando circunstancias presentes y futuras previsibles, en un análisis tanto cuantitativo como cualitativo (45). Para ello, es importante alegar y probar el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges o convivientes al inicio y a la finalización de la vida en común, tanto si se mantuvieron en un régimen de separación de bienes como en el de comunidad; las tareas realizadas por uno de los cónyuges en actividades productivas del otro/a; los roles desenvueltos por los cónyuges o convivientes respecto de la atención de las necesidades de la familia y de los hijos, es decir, la dedicación a tareas de cuidado o tareas de producción económica de cada uno, así como la proyección de tales tareas con posterioridad al quiebre. De allí que resulta relevante considerar cómo será establecido el cuidado de los hijos, sus edades y condiciones particulares (salud, capacidad restringida o incapacidad); cómo será atribuido el uso de la vivienda familiar y si ello comprende o no el cumplimiento de la obligación alimentaria respecto de los hijos. También las edades y capacidades particulares de los cónyuges o convivientes, que les permitan o faciliten la generación de recursos económicos, si tienen posibilidades ambos de acceder a beneficios jubilatorios o si sólo uno de ellos realizó aportes previsionales porque el/la otro/a se dedicó a las tareas de cuidado en forma exclusiva o principal (46). En definitiva, el análisis comparativo de la situación de ambos permite visibilizar de qué modo el matrimonio o la vida en común y su quiebre son la causa adecuada de las dificultades que la vida familiar provocó en uno de ellos —con respecto al otro— para capacitarse laboralmente o realizar tareas productivas, tanto durante la unión como a futuro (incs. b], c] y d]); o cómo incidió ello en el estado patrimonial de cada uno de ellos (incs. a] y e]); y cuál será el escenario en el que se desenvolverá a futuro la relación familiar y cómo incide en las perspectivas patrimoniales de ambos (incs. b], c] y f]). Estos elementos permiten constatar la existencia o inexistencia de un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges o convivientes e incluso su intensidad. Todas ellas son variables fácticas que requieren de su alegación y prueba, sin perder de vista que en el ámbito de los procesos de familia rige explícitamente el principio de la carga de la prueba dinámica: recae en quien se encuentre en mejores condiciones de probar (art. 710 CCyC). Y son las variables de contenido estrictamente jurídico, cuya existencia, extensión e incidencia deberán invocar y acreditar las partes, funcionando como los insumos imprescindibles para proponer o rebatir un monto determinado y que el/la juez/a realice la actividad de cuantificación que le es exigida. Una vez producida toda la prueba, al juez o jueza le competerá elegir el método de cuantificación que estime más conveniente, pero sin perder de vista la exigencia de resolver mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3º CCyC). Para ello cuenta con dos posibilidades: realizar una estimación prudencial o apoyarse en la utilización de una fórmula matemática, que no es otra cosa que un instrumento o herramienta para arribar a un número (47). Lógicamente, también los abogados pueden requerir el uso de una fórmula matemática como parte integrante de su pretensión: brindar los insumos y proponer un cierto modo de cuantificación. Con ambos métodos será necesario realizar un cálculo matemático, pero si se opta por el uso de fórmulas matemáticas, ese cálculo se expresará en lenguaje simbólico. Ello fue señalado en una interesante sentencia de la justicia laboral: “Ante todo, es preciso dejar en claro que, si se pretende llevar a cabo un razonamiento cuyo resultado sea un número (por ejemplo, una cantidad de dinero en concepto de resarcimiento monetario), no hay modo alguno de llegar a ese resultado si no es por medio de un cálculo matemático. Este cálculo puede ser explícito, fundado en datos verificados y ordenado mediante un algoritmo previamente establecido y justificado, o bien implícito y subconsciente, a partir de datos vagos y cambiantes y regido por un criterio puramente subjetivo, de contenido total o parcialmente emotivo. Pero, sea como fuere, es posible (teóricamente posible, aunque psicológicamente muy difícil) reconstruir cualquiera de estos razonamientos implícitos hasta llegar a aquel algoritmo y encontrar las variables que, al menos para el caso, el intérprete haya tomado en cuenta. Incluso debería ser posible rastrear las razones por las que, eventualmente, ciertas variables han de tenerse en cuenta en una clase de casos y no en otra. Si se desestimara incluso esta posibilidad teórica, la conclusión necesaria sería que la determinación del resultado es puramente arbitraria. Y sin embargo, podría insistirse aún, la propia arbitrariedad de un resultado numérico obedece siempre a alguna fórmula, aunque su estructura y sus variables puedan juzgarse inconvenientes o injustificadas. Es posible, pues, criticar una fórmula tanto por su estructura como por sus variables, elementos todos estos que requieren una justificación ajena al propio cálculo; pero es literalmente imposible prescindir de la aplicación de alguna fórmula cuyos elementos se juzguen debidamente justificados”(48). Por lo tanto, sea a través de la expresión matemática de una fórmula o mediante la argumentación explícita, en todos los supuestos la determinación de un monto requiere de un cálculo matemático. Cuanto más explícito y evidente resulte el modo de arribar al resultado, mayores posibilidades de comprensión y discusión para las partes. Así como en el ámbito judicial diversos fallos han consagrado determinadas fórmulas matemáticas para cuantificar daños o indemnizaciones laborales, existe una fórmula diseñada específicamente para determinar el monto correspondiente a la compensación económica. Y si bien a los operadores del derecho especializados en derecho de familia nos provoca una suerte de espanto asomarnos a un lenguaje simbólico tan ajeno a nuestro habitual discurrir, para quienes trabajan en otras áreas del derecho no les resulta tan extraño ni ajeno. Concretamente, en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) el Dr. Matías Irigoyen Testa presentó una ponencia en la que explica la fundamentación matemática de la fórmula que propone. También desarrolló una planilla en formato electrónico (planilla Excel) para facilitar su uso. (49) No pretendo aquí intentar una explicación de las funciones matemáticas utilizadas para el diseño de la mencionada fórmula (50), sino señalar que se trata de una herramienta, un instrumento, que no invalida la actividad estrictamente jurídica. Porque, en definitiva, la discusión jurídica no se centra en cómo se desarrollan las funciones matemáticas, sino en cuál y en qué extensión será la información —los insumos— que se debe proporcionar para completar las variables de las operaciones matemáticas. Allí se concentra la argumentación jurídica y son justamente tales variables (las pautas de los arts. 442 y 525 CCyC) las circunstancias fácticas que requieren ser probadas y de tal modo tornar procedente la compensación económica pretendida y funcionar como elementos de cuantificación. Y tal argumentación jurídica es la principal actividad de abogados y jueces. La fórmula matemática propuesta para la compensación económica a la que me refiero, a modo sumamente sintético, consiste en determinar su monto (MCE) a través del cómputo de tres grandes rubros: i) el valor de la pérdida de chance de mayores ingresos a causa del matrimonio (C); ii) la diferencia patrimonial relativa a la finalización del matrimonio (D), y iii) el valor presente del equivalente económico por la atribución de la vivienda familiar (V). En lenguaje simbólico: MCE= C – D – V, y diversas operaciones matemáticas para arribar a cada uno de estos resultados. Una única aclaración respecto específicamente del rubro referido a la diferencia patrimonial relativa a la finalización del matrimonio (51) (art. 442, inc. a], CCyC), que es un dato que requiere el funcionamiento de la fórmula. Si los cónyuges habían optado por el régimen de separación de bienes, la cuestión no ofrece dificultad alguna: será sencillo determinar en qué situación patrimonial quedan los cónyuges. Pero si en su matrimonio regía el régimen de comunidad de bienes, la cuestión es distinta. Sabido es que los cónyuges no se encuentran obligados a liquidar el régimen de comunidad de bienes que hubiera estado vigente durante el matrimonio, pues el art. 496 CCyC reconoce el derecho a pedir su partición “en todo tiempo”. Por lo tanto, nada obsta a que un matrimonio se disuelva por sentencia de divorcio (art. 435, inc. c], CCyC), se extinga así el régimen patrimonial de comunidad (art. 480 CCyC) y surja el período de indivisión poscomunitaria ahora expresamente regulado en la Sección 6ª del Capítulo 2 del Título II del Libro Segundo (arts. 481 y sigtes. CCyC) y cuya finalización será al momento de procederse a la partición (arts. 496 y sigtes. CCyC). Por lo tanto, es legal y fácticamente posible que a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio no se liquide el régimen de comunidad, cuestión que dificultará conocer el “estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial” (art. 442, inc. a], CCyC). Pero en simultáneo, una vez dictada la sentencia de divorcio (y adquirida firmeza) comienza a correr el plazo de caducidad de seis meses impuesto para la petición de compensación económica (art. 442, in fine, CCyC). ¿Ello significa que los cónyuges están “obligados” a liquidar el régimen patrimonial en ese plazo? No, es un plazo de caducidad para peticionar la fijación judicial de compensación, pero no para la partición. La cuestión se relaciona con la estrategia a desarrollar: quien pretende la fijación de una compensación económica deberá esforzarse para ofrecer la mayor cantidad de elementos posibles para alegar y probar la procedencia y extensión de la compensación pretendida. Para ello, podrá acompañar los elementos probatorios con los que cuente respecto del contenido patrimonial de la comunidad, teniendo presente el principio de cargas dinámicas (art. 710 CCyC). Y a quien le es requerida, también podrá alegar y acompañar toda la prueba necesaria para develar tal contenido patrimonial, ya que su consideración tiene incidencia tanto en la procedencia como en la cuantía de la compensación económica pretendida. Concretamente, si se cuenta con un haber ganancial importante, que posibilitará repartir bienes productores de rentas entre ambos cónyuges, tal vez el desequilibrio patrimonial no se constate o disminuya; pero con un haber ganancial mínimo, integrado sólo con bienes de uso o incluso deficitario, el desequilibrio patrimonial puede ser mayor. Con la valoración de las pruebas que efectivamente se realicen (y sin olvidar la incidencia del art. 710 CCyC), los jueces contarán con elementos para computar en la fórmula matemática. Y si nada fue alegado o probado, simplemente deberán calcular “0” en esa variable, ya que no se cuenta con los datos necesarios para asignar otro valor. Señalé que el uso de fórmulas matemáticas en el ámbito judicial ha sido criticado por un sector de la doctrina y jurisprudencia. Fundamentalmente por considerar que atentan contra la elaboración jurídica y transforma a los jueces en autómatas operadores matemáticos. Sin embargo, no caben dudas de que la cuantificación de la compensación económica requiere de cálculos matemáticos: no es posible pensar en otra forma de arribar a un número que refleje con la mayor objetividad (y resulte así una “decisión razonablemente fundada”) el modo de recomponer el desequilibrio patrimonial manifiesto que colocó en peor situación económica a un cónyuge respecto del otro/a, a causa del matrimonio y su quiebre. Para realizar ese cálculo matemático, es imprescindible contar con elementos para computar, que surgirán de las circunstancias que logren acreditarse y reflejen la realidad patrimonial (cuantitativa y cualitativa) de ambos cónyuges, en el presente y a futuro. Y ese cálculo puede realizarse de diversas formas, una de ellas es recurrir al auxilio de fórmulas matemáticas, que no son más que un instrumento, una herramienta de cálculo, pero cuyo uso no opaca ni disminuye la actividad estrictamente jurídica que requiere la dimensión y extensión de cada una de las variables que requiere la fórmula. En conclusión, una fórmula matemática facilita a las partes conocer el razonamiento jurídico realizado por quien cuantifica (52) y, a su vez, brinda una herramienta útil a quien debe cuantificar, y ello no es poca cosa. Aunque, por cierto, pueda tratarse de una herramienta más, valiosa, pero una más para arribar a un resultado justo y equitativo, tal como se señaló en una sentencia: “Más allá de eso, en reiteradas oportunidades he dicho que para valorar la incapacidad sobreviniente resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos… Éste es el criterio que ahora sigue expresamente el art. 1746 del flamante Código Civil y Comercial de la Nación… No cabe ninguna duda de que esa redacción conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma… Sin embargo, también he sostenido que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa”(53). V. Las primeras sentencias de fijación de compensación económica Se dictaron algunas sentencias sobre la compensación económica en este lapso de implementación del Código Civil y Comercial. Dejando de lado aquellas que homologaron acuerdos de procedencia, las primeras sentencias debieron abocarse a resolver una cuestión típica de derecho transitorio, esto es, la inaplicabilidad de los arts. 441/442 y 524/525 CCyC a matrimonios o relaciones de convivencia extinguidas antes de la vigencia del CCyC (por lo tanto, que ni siquiera configuran uniones convivenciales), conforme lo establecido por el art. 7º CCyC (54). Otras, aplicaron el plazo de caducidad para rechazar el reclamo (55). Una de las primeras sentencias publicadas de fijación judicial de compensación económica es un excelente ejemplo del funcionamiento de este instituto. En efecto, la Cámara de Apelaciones de Junín (56) analiza con suma atención los elementos aportados acerca del desarrollo de la vida familiar y las consecuencias que provocó su cese, y justifica acabadamente la procedencia de la compensación económica reclamada. Para ello, especifica la diferenciación conceptual entre la compensación y los alimentos debidos entre cónyuges, sin perjuicio de la similitud en el análisis de los elementos que la configuran (dadas las particularidades de la causa) y puntualiza los diversos factores probados en los autos para tener por configurada la procedencia de la compensación económica: las edades de los cónyuges al inicio y finalización del matrimonio; los roles desempeñados durante la unión matrimonial, la dinámica familiar y su incidencia en la proyección a futuro; el capital patrimonial existente; etc. Para su cuantificación, utilizó la estrategia de la prudencia judicial, sin desconocer la existencia de la fórmula matemática referenciada, y estableció su forma de pago en pocas cuotas, favoreciendo la finalidad propia del instituto: “Así, apreciando las circunstancias personales de las partes, postulo fijar la compensación económica en favor de la actora y a cargo de su ex cónyuge Sr. D. F. en la suma única de pesos Ciento cincuenta mil $ 150.000, la que podrá ser abonada en tres cuotas, iguales mensuales y consecutivas de $ 50.000 cada una, con más intereses a la tasa pasiva más alta del Banco de la Pcia. de Bs. As. en sus operaciones a treinta días, en caso de mora”(57). Una vez publicada esta sentencia, Irigoyen Testa realizó un interesante ejercicio: con los elementos probatorios que da cuenta el texto de la sentencia, realiza el cálculo de la compensación económica reconocida a través del uso de su fórmula matemática. El resultado es similar a aquel establecido en forma genérica o prudencial, aunque probablemente hubiera sido diferente de contarse con más elementos de prueba (58). VI. Palabras de cierre Sin dudas, la aparición de la compensación económica es una de las grandes novedades del Código Civil y Comercial argentino. Será entonces necesario estar alerta a cómo se desarrolle la aplicación de este instituto jurídico para conocer cómo los operadores del derecho hacen funcionar en el caso concreto las normas vigentes, sin perder de vista que, como reiteradamente cita Aída Kemelmajer de Carlucci: “Hay que aprender a enfrentar la incertidumbre, puesto que vivimos una época cambiante, donde los valores son ambivalentes, donde todo está ligado”, y “…el conocimiento es un océano de incertidumbres, a través de archipiélagos de certezas”(59). (1) Abogada Especialista en Derecho de Familia. Profesora Titular Ordinaria de Derecho de Familia y Sucesiones del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur (UNS). Docente-investigadora Categoría III otorgada por el Programa de Incentivos a docentes-investigadores conforme res. Conjunta de la Secretaría de Políticas Universitarias 1 y SACT 1 del 12/1/2009 de la CONEAU, Categorización 2009.Entre otros, ARIANNA, Carlos A., “Reflexiones sobre las prestaciones posdivorcio”, RDF, 2011, nro. 52, p. 45; DUPRAT, Carolina, comentario arts. 438 a 440, en KEMELMAJER, Aída — LLOVERAS, Nora — HERRERA, Marisa (dirs.), Tratado Derecho de Familia, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, y comentario arts. 441 y 442, Infojus; Herrera, Marisa, comentario arts. 441 y 442, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), t. II, Rubinzal-Culzoni; Medina, Graciela, “Compensación económica en el Proyecto de Código”, LA LEY del 20/12/2012, p. 1; Molina de Juan, Mariel, “Las compensaciones económicas en el derecho proyectado argentino luego de extinguido el vínculo matrimonial o convivencial”, Revista Lumen, Revista de la Facultad de Derecho, nro. 10, enero-diciembre, Universidad de Lima, Lima, 2014, p. 63; “Las compensaciones económicas en el nuevo sistema de divorcio”, Revista Temática Derecho de Familia, nro. 57, 2012, p. 187; “Uniones convivenciales y compensaciones económicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, ErreNews, Novedades, del 5/3/2014; “Alimentos y compensaciones económicas”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída — MOLINA DE JUAN, Mariel (dirs.), Alimentos, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, cap. VII, ps. 299/346; ponencia en JNDC, Bahía Blanca, 2015, Comisión 6, “Las compensaciones económicas son ajenas a la responsabilidad civil”; “Compensaciones económicas para cónyuges y convivientes. Preguntas necesarias y respuestas posibles”, Adla del 24/9/2015, ps. 173/174; “Comprensión y extensión del concepto de desequilibrio en las compensaciones económicas”, RDF, nro. 74, AbeledoPerrot, p. 129; PELLEGRINI, María Victoria, comentario arts. 441 y 442, en KEMELMAJER, Aída — LLOVERAS, Nora — HERRERA, Marisa (dirs.), Tratado Derecho de Familia, ob. cit., t. I, 2014; “La compensación económica en la reforma del Código Civil argentino”, en GRAHAM, Marisa — HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las Familias. Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Infojus, julio 2014, ps. 349/388; Solari, Néstor E., “Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de Código”, RDFyP 2012 (octubre), 1/10/2012. (2) PELLEGRINI, María Victoria, “Efectos jurídicos de las uniones convivenciales: la forma en garantía del fondo”, RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 46, cita online: AR/DOC/3811/2015. (3) Para profundizar sobre algunas cuestiones relacionadas a la configuración ver De la Torre, Natalia — Pellegrini, María Victoria, “Uniones convivenciales”, en Tratado de Derecho de Familia, t. V-A, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, ps. 393 y sigtes. (4) Ver PELLEGRINI, María Victoria, “Compensaciones económicas: formas de cumplimiento, cuestiones posteriores a su fijación y posible superposición en los casos de uniones que cesan por matrimonio”, en prensa. (5) Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 199. (6) Para profundizar sobre diferencias entre compensación económica y alimentos, ver Molina de Juan, Mariel, “Compensaciones económicas en el Proyecto. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”, RDF 57-193; y PELLEGRINI, María Victoria, “Las consecuencias del divorcio, los alimentos provisorios y la compensación económica”, RDF 2015-III-15, AP AP/DOC/362/2015. (7) La cuestión fue debatida en la Comisión 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) y se concluyó por unanimidad: “1. Naturaleza jurídica. Las compensaciones previstas en los arts. 441, 442 y 524 del Código Civil y Comercial no tienen naturaleza indemnizatoria. El objetivo de la indemnización por daños es restituir a la víctima a la situación anterior al hecho dañoso, mediante una reparación plena (art. 1740 CCyC). La finalidad de la compensación, en cambio, es corregir un desequilibrio patrimonial manifiesto. Por lo tanto, no es un instrumento de nivelación patrimonial”. Disponible en www.jndcbahiablanca2015.com. (8) La cuestión fue debatida en la Comisión nro. 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) y se concluyó por unanimidad: “2. Incidencia de factores subjetivos. La compensación económica que regulan los arts. 441, 442 y 524 del Código Civil y Comercial procede con independencia de la culpa o inocencia en la ruptura. Como excepción se verifica un componente subjetivo cuando se trata de nulidad del matrimonio, pues sólo tiene derecho a ella el cónyuge de buena fe (art. 428)”. Disponible en jndcbahiablanca2015.com. (9) Porque ya en doctrina se trabajaba el concepto de la compensación económica, ver Fanzolato, Eduardo I., “Prestaciones compensatorias y alimentos entre ex cónyuges”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-1, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 21. También fue señalada la conveniencia de su regulación en dos interesantes sentencias: SCBA, causa C. 98.408, “L., A. B. c. C., E. L. Divorcio contradictorio. Beneficio”, del 25/11/2009, voto Dr. De Lázzari, www.scba.gov.ar/jurisprudencia, y otra más próxima a la entrada en vigencia del CCyC del STJ Corrientes, “L. de F., G. E. c. M. J. F.”, del 15/8/2014, comentada en Pellegrini María Victoria, “Las consecuencias del divorcio, los alimentos provisorios y la compensación económica”, ob. cit. (10) El mismo proceso legislativo transitó España, que con la reforma de la Ley 15/2005 abandonó el sistema inculpatorio: “La supresión de las causas de separación y de divorcio, hoy basados de manera directa en la pérdida de la affectio maritalis, como ya venía aplicando en la práctica la totalidad de las audiencias provinciales, tiene una enorme repercusión en la regulación de los efectos de la separación y del divorcio”; y “La consagración en nuestro ordenamiento de un modelo de divorcio absolutamente aséptico, tributario de la naturaleza del ‘divorcio remedio’ o ‘por constatación’, que ha llegado a su máxima expresión tras la eliminación de las causas de la separación y de divorcio por virtud de la Ley 15/2005, tiene como consecuencia fundamental la más absoluta desconexión entre los motivos que llevan a la ruptura matrimonial y los efectos de la misma” (Llamas Pombo, Eugenio, “Los efectos de las crisis matrimoniales a revisión”. Esta doctrina forma parte del libro Nuevos conflictos en el Derecho de Familia, 1ª ed., La Ley 8406/2010, Madrid, 2009). (11) Compulsar, entre muchos otros, MIZRAHI, Mauricio L., “Familia, matrimonio y divorcio”, Astrea, Buenos Aires, 2006; íd., “Regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto”, LA LEY del 4/7/2012, ps. 1 y sigtes.; Grosman, Cecilia P, “Tendencias actuales en el derecho alimentario de los cónyuges divorciados”, LA LEY, 1982-A, 750; íd., “La separación y el divorcio en el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio. Algunas propuestas para el debate”, RDF, 2001-18-123; HERRERA, Marisa, “Perspectivas contemporáneas sobre el divorcio en el derecho comparado. Una mirada desde afuera para una revisión crítica hacia adentro”, 2009-44-75, AP AP/DOC/1713/2012; íd., “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar”, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 17/11/2014, 39, cita online: AR/DOC/3846/2014; ZANNONI, Eduardo A., “Contienda y divorcio”, RDF, 1989-1-9; íd., “Las causas objetivas de separación y divorcio en el Proyecto de Código Civil de 1998”, RDF, 2000-16-25; ARIANNA, Carlos A., “Un matrimonio quebrado y un vínculo mantenido. El ‘desquicio matrimonial’ y de nuevo sobre el plazo de separación de hecho”, 2004-II-13, AP AP/DOC/765/2012; BÍSCARO, Beatriz R. — SANTANGELO, María V., “El respeto a la autonomía de la voluntad en la sentencia de divorcio”, SJA del 29/12/2010; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés — FAMÁ, María Victoria — HERRERA, Marisa, “Derecho Constitucional de Familia”, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006; FAMÁ, María Victoria, “Nuevas tendencias jurisprudenciales en material de divorcio”, RDF, nro. 44, 2009; LLOVERAS, Nora, “El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil”, JA, 2012-II, 17 y 20; Bacigalupo de Girard, María, “El divorcio sin expresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra legislación”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) — HERRERA, Marisa (coord.), La familia en el nuevo derecho. Libro en homenaje a la profesora Cecilia Grosman, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 409; CHECHILE, Ana María, “El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF, nro. 57, p. 167; etc. Para profundizar sobre el divorcio incausado ver: CULACIATTI Martín M., “Reinterpretación del divorcio”, LA LEY, 2013-D, y del mismo autor, “Causales de divorcio y perspectivas jurisprudenciales”, JA, 2012-I, fasc. 13; DUPRAT, Carolina, “El divorcio en el proyecto de reforma del Código Civil”, MJ-DOC-5924-AR | MJD5924, microjuris.com.ar; PELLEGRINI, María Victoria, “Del divorcio causado al divorcio sin expresión de causa”, Revista Derecho Privado, año II, nro. 6, Infojus, 2013, p. 223. (12) Por ejemplo, SAMBRIZZI, Eduardo A., “La eliminación del doble régimen (separación personal y divorcio) y de las causales de divorcio, y el llamado divorcio express”, RDFyP 2012 (julio), 90; BASSET, Úrsula C., “El matrimonio en el Proyecto de Código”, LA LEY del 5/9/2012, 1; LA LEY, 2012-E, 912. (13) Ver el sustancioso análisis de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, abril 2016, ps. 90 y sigtes. Asimismo, ver Galdós Jorge M., “Los juicios de divorcio en trámite y el Código Civil y Comercial”, LA LEY, 2015-E, 1227; Molina de Juan, Mariel, “El Código Civil y Comercial y los procesos familiares en trámite”, LA LEY, 2015-E, 784; Pellegrini, María Victoria, “Primeros pasos de la aplicación del proceso de divorcio del Código Civil y Comercial”, RDF nro. 73, p. 45, cita online: AP/DOC/59/2016. (14) Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA, Marisa, “El divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código”, LA LEY del 2/7/2015, 1; LA LEY, 2015-C, 1280; cita online: AR/DOC/1993/2015. (15) Conf. “Fundamentos” en Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 559, y Lloveras, Nora, “El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil”, SJA del 20/6/2012; JA, 2012-II. (16) Conforme arts. 438 y 439 CCyC. (17) En los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto, se precisa: “…Nada impide que los cónyuges convengan su monto y forma de pago, pero, como se trata de un caso de protección legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición” (Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 559). (18) Para profundizar, ver DE LA TORRE Natalia y PELLEGRINI María Victoria “Uniones convivenciales” en Tratado de Derecho de Familia, Tomo V-A, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2016, págs. 393 y ss. (19) Para profundizar, ver MOLINA DE JUAN, Mariel, “Compensaciones económicas para cónyuges y convivientes…”, ob. cit.; HERRERA, Marisa — MOLINA DE JUAN, Mariel, “Incumbencias y desafíos de los escribanos sobre aspectos patrimoniales de las relaciones de familia entre adultos: matrimonio, divorcio y uniones convivenciales”, en KIPER, Claudio (dir.), Aplicación notarial del Código Civil y Comercial de la Nación, t. I, 1ª ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 307; DE LA TORRE, Natalia — PELLEGRINI, María Victoria, “Uniones convivenciales”, en Tratado de Derecho de Familia, t. V, Rubinzal Culzoni, en prensa; Medina, Graciela, “Compensación económica en el Proyecto de Código”, LA LEY del 20/12/2012, 1; LA LEY, 2013-A, 472; RDFyP 2013 (enero-febrero), 1/1/2013, 3, cita online: AR/DOC/4860/2012; SOLARI, Néstor E., “Sobre el carácter renunciable de la prestación compensatoria”, RDFyP 2014 (julio), 14/7/2014, ps. 8 y sigtes.; La Ley Online: AR/DOC/1884/2014. (20) MOLINA DE JUAN, Mariel “Las compensaciones económicas en el nuevo sistema de divorcio”, ob. cit. (21) Fundamentos del Anteproyecto, ob. cit., p. 556. (22) FANZOLATO, Eduardo I., “Prestaciones compensatorias y alimentos entre ex cónyuges”, ob. cit., p. 52. (23) FANZOLATO, Eduardo I., “Prestaciones compensatorias y alimentos entre ex cónyuges”, ob. cit., p. 52, nota 49. (24) STS, Sala Primera, de lo Civil, sentencia 106/2014 de 18/3/2014, Rec. 201/2012. Ponente: Seijas Quintana, José Antonio. Nro. de sentencia: 106/2014; nro. de recurso: 201/2012, LA LEY 35883/2014, www.laley.es. (25) A modo de ejemplo, en una sentencia anterior, el mismo Tribunal argumentó: “Se trata, en efecto, de un matrimonio que lleva separado 7 años, sin que durante todo ese período mediara reclamación alguna entre los cónyuges y sin que se haya podido constatar ninguna vinculación económica, ni de otro tipo. En esta situación lo que no puede la esposa es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos, que no fue precisamente la esposa” (STS 2879/2013, 3/3/2013. Id. Cendoj: 28079110012013100295. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sede: Madrid. Sección: 1ª. Nro. de recurso: 417/2011. Nro. de resolución: 386/2013). (26) MOLINA DE JUAN, Mariel, “Compensaciones económicas en el Proyecto. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”, RDF, nro. 57, AbeledoPerrot, octubre 2012, p. 193. (27) MOLINA DE JUAN, Mariel “Comprensión y extensión del desequilibrio…”, ob. cit. (28) MOLINA DE JUAN, Mariel, “Comprensión y extensión del desequilibrio…”, ob. cit. (29) RUBIO TORRANO, Enrique, “El desequilibrio económico en la pensión compensatoria”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, nro. 7/2011, parte “Comentario”, Aranzadi, Pamplona, 2011. (30) LLAMAS POMBO, Eugenio, “Los efectos de las crisis matrimoniales a revisión”. Esta doctrina forma parte del libro Nuevos conflictos en el Derecho de Familia, ob. cit. (31) STS, 104/2014 de 20/2/2014, rec. 2489/2012, sentencia 104/2014, LA LEY 21265/2014. (32) STS 104/2014 de 20/2/2014, citada. (33) MARTÍN AZCANO, Eva María, “Crisis matrimonial: análisis de ciertos efectos de la sentencia de divorcio relativos al ex cónyuge y a los hijos comunes”, Actualidad Civil, nro. 7-8, Sección “Estudios de Jurisprudencia”, del 1/7 al 31/8/2014, p. 813, t. 2, La Ley España, LA LEY 4301/2014. (34) CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS 2011 (noviembre), 261, con nota de Jorge M. Galdós. (35) SCHIAVO, Carlos A., “¿Las fórmulas matemáticas puras resuelven justamente la cuantía indemnizatoria? Analizando el art. 1746 del CCyC”, RCCyC 2016 (julio), 6/7/2016, 115, cita online: AR/DOC/1904/2016. (36) Como, por ejemplo, fue resaltado en el fallo “Marshall”: “…La obligación del autor de un homicidio culposo de pagar lo que fuera necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, si bien queda librado en relación a su quantum, a la ‘prudencia de los jueces’ (art. 1084, CCiv.) no puede depender de una valoración absolutamente libre reservada al subjetivismo del juzgador, ni tampoco resultar de una mera ‘enunciación de pautas’, realizada de manera genérica y sin precisar de qué modo su aplicación conduce, en el caso, al resultado que se arriba (CSJN, 27/3/1980, JA, 1981-II 426). Por el contrario, tiene que ser el fruto de un razonamiento exteriorizado, en el cual se tomó partido por este procedimiento” (TSJ Córdoba, Sala Penal, 22/3/1984, “Marshall, Daniel A. s/homicidio culposo. Daños y perjuicios”, JA, 1985-I-214). (37) Así es interpretado el art. 1746 en el voto del Dr. Sebastián Picasso en “R, G. c. A., J. C. y otros s/daños y perjuicios”, CNCiv, sala A, 31/8/2015, La Ley Online, cita online: AR/JUR/35796/2015. En doctrina: González Zavala, Rodolfo M., “¿Cuánto por incapacidad?”, RCCyC 2016 (mayo), 5/5/2016, 191, La Ley Online AR/DOC/591/2016, y Acciarri, Hugo A., “El artículo 1746 como nuevo sistema para calcular indemnizaciones y su diferenciación con los anteriores métodos”, DT 2015 (noviembre), 3, Impuestos, 2016-1, 208, La Ley Online AR/DOC/3626/2015. Con mayor profundidad, en su libro explica: “Para recapitular al respecto: el nuevo Código, en su art. 1746 introduce una directiva cuyo cumplimiento involucra un razonamiento que describe con adecuada precisión. Puede calificarse como un procedimiento constructivo o algorítmico, en cuanto está integrado por un conjunto de pasos sucesivos. Y se inscribe en lo que se conoce como procedimientos de capital humano, con el alcance antes indicado para este término. Es suficientemente evidente que el mejor modo de exponer un razonamiento de esa clase es aquel denominado simbólico: es decir, emplear una fórmula matemática para hacerlo. Tanto como lo es, también, que resulta preferible usar números y signos, y no palabras, para la adición del restaurante, para la cuenta de un supermercado, o para cualquier otra operación análoga, si se pretende transparencia, adecuada comunicación y posibilidad objetiva de control. El incumplimiento de tales requerimientos, por su parte, afectaría la expresión del razonamiento contenido en la sentencia que los soslaye y determinaría una violación a la genérica exigencia republicana de fundamentación” (ACCIARRI, Hugo A., “Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños”, La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 229 y sigtes. En contra de esta interpretación del art. 1746, ver, por ejemplo, SCHIAVO, Carlos A., “¿Las fórmulas matemáticas puras resuelven justamente la cuantía indemnizatoria?…”, ob. cit., p. 115). (38) Como ejemplos, los célebres fallos “Vuoto” y “Méndez”, de la CNTrab., sala III, resaltando que en “Méndez” se introdujeron modificaciones a las variables utilizadas en la fórmula de “Vuoto”, atento a la sentencia de la CSJN en “Arostegui” (CNTrab., sala III, “Vuoto, Dalmiro c. AEG Telefunken Argentina SA” del 16/6/1978, ED 81 312, y “Méndez, A. D. v. Mylba SA y otro”, del 28/4/2008, RDLSS 2008 11 953, AP 70044346; CSJN, “Arostegui Pablo Martin c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otros s/inconst. Art. 39 LRT”, del 8/4/2008, Fallos: 331:570). (39) Ver PICASSO, Sebastián — SÁENZ, Luis R. J., comentario art. 1741, en HERRERA, Marisa — CARAMELO, Gustavo — PICASSO, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IV, Infojus, diciembre 2015, p. 463 (40) ACCIARRI Hugo, Elementos…, ob. cit., ps. 222 y sigtes. (41) En el derecho español, por ejemplo, el art. 97 del Código Civil establece ciertos criterios a considerar para la cuantificación de la pensión compensatoria —al igual que el art. 442 CCyC—, dejando librado al criterio judicial cómo cuantificar. La modalidad de cuantificación guarda estrecha relación con la forma de pago de la compensación: si será cuotizado o se tratará de una prestación única, teniendo en cuenta, por ejemplo, el poder adquisitivo del cónyuge que deberá abonar la prestación; o si su pago consistirá en la transferencia de utilidades de algún bien productivo o en la cancelación de una deuda común. En definitiva, la cuestión se resuelve, a falta de acuerdo, conforme el criterio prudencial de los jueces y de allí que se transforma en altamente casuística. Para profundizar, ver Belío Pascual, Ana Clara, La pensión compensatoria (8 años de aplicación práctica de la Ley 15/2005 de 8 de julio), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, ps. 213 y sigtes. (42) Respecto de las diferencias entre las indemnizaciones derivadas del derecho de daños y la compensación económica, explica Molina de Juan: “Existen también diferencias en cuanto a la reparación y cuantificación. El objetivo de la indemnización por daños es restablecer a la víctima a la situación anterior al hecho dañoso, fundada en la noción de justicia y por eso se pretende una reparación plena (art. 1740 CCyC). La finalidad de la compensación, en cambio, es corregir un desequilibrio patrimonial. En el ámbito de la responsabilidad civil, la indemnización de las consecuencias patrimoniales puede comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante. El primero repara el perjuicio efectivamente sufrido, el empobrecimiento o la disminución patrimonial. El segundo, la frustración de las ventajas o ganancias razonablemente esperadas. La pérdida de chances resarce la probabilidad frustrada de expectativa de ganancias futuras; no se indemniza todo el beneficio esperado sino la oportunidad perdida. Estos conceptos no son trasladables a la figura regulada en el ámbito familiar. La prestación compensatoria no persigue cubrir aquello que ha dejado de ganar si hubiera trabajado, sino corregir la situación generada por el matrimonio o la unión para que pueda retomar una actividad que le permita sostenerse. Aunque presupone trabajo sin remuneración, renuncias y sacrificios personales, en definitiva, persigue la autosuficiencia. Por último debe descartarse toda pretensión de utilizar la compensación económica como vía de reparación del supuesto ‘daño moral’ provocado por la ruptura. Se ha visto que no se valoran ni asignan culpabilidades, ni hay consecuencias fundadas en ellas, y el texto del anteproyecto es claro: Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños. La indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivadas de la responsabilidad civil implica una suerte de precio al dolor (conf. art. 1741 CCyC). Las compensaciones no pretenden proporcionar al beneficiario recursos aptos para menguar la afectación o el sufrimiento que le provoca el fracaso del proyecto común. En consecuencia, el derecho deber de compensar no se funda en la responsabilidad civil y su régimen legal resulta impracticable” (Molina de Juan, Mariel, “Compensaciones económicas…, ob. cit.). Y así se concluyó por unanimidad en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015), conforme ya fue citado. Disponible en www.jndcbahiablanca2015.com. (43) El divorcio no es un evento generador de daños en sí, sino el modo de poner fin al ejercicio del derecho a la vida familiar bajo la modalidad matrimonial. Y dado el sistema de divorcio incausado actualmente vigente, ningún “hecho constitutivo” del divorcio, sus motivaciones o causas, tienen relevancia jurídica y, por lo tanto, no generan reparaciones indemnizatorias ni daños jurídicamente resarcibles. Así también se debatió y resolvió en la Comisión 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015), sin perjuicio de la específica procedencia de los daños derivados de la violencia ejercida en el ámbito familiar o de género que reconoce en forma expresa el art. 35 de la ley 26.485, que no tienen relación con el vínculo matrimonial en sí mismo, sino con la protección de los derechos humanos de quienes lo conforman. Para profundizar en los argumentos que sostienen esta posición ver las ponencias presentadas (a modo de trilogía) por HERRERA, Marisa – DUPRAT, Carolina – PELLEGRINI, María Victoria, “Derecho y realidad: la improcedencia de reclamo resarcitorio por incumplimiento del deber moral de fidelidad según el contexto jurisprudencial previo al Código Civil y Comercial”; “Trilogía segunda parte. Daños antes y durante el matrimonio en el CCyC: una necesaria perspectiva integral y sistémica”, y “Responsabilidad civil y divorcio incausado: ¿Compatibilidad o contradicción?”, disponibles en www.jndcbahiablanca2015.com. (44) Que el art. 442 CCyC utilice una fórmula abierta no significa que “entre otras” pautas se tomen en cuenta los motivos o causas que llevaron al divorcio, ya que el divorcio incausado legislado impide la invocación y/o prueba de las conductas de los cónyuges. El divorcio es regulado como remedio o salida de una relación matrimonial que al menos a uno de sus integrantes ya no le interesa mantener. La expresión “entre otras” evidencia el fuerte contenido casuístico de esta figura jurídica, y cuya inclusión en la norma facilita la consideración de todas las aristas del caso en concreto, por ejemplo, “puede valorarse el tiempo del matrimonio y de la convivencia, pues no es lo mismo si el proyecto familiar ha durado pocos años que si se ha extendido durante décadas. Tanto en el derecho español (art. 97, inc. 6º) como en el francés (art. 272) la duración del matrimonio y la convivencia opera como pauta de ponderación expresamente prevista” (Molina de Juan, Mariel, “Comprensión y extensión del desequilibrio…”, ob. cit.). (45) MOLINA DE JUAN, Mariel, “Compensaciones económicas para cónyuges y convivientes….”, ob. cit. (46) Profundizar en MOLINA DE JUAN, Mariel, “Comprensión y extensión del desequilibrio…”, ob. cit. (47) En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015), Comisión 3, se concluyó: “Es valioso acudir a fórmulas matemáticas, entre otras herramientas, que permitan realizar un cálculo objetivo y correcto de la compensación económica conforme con las pautas prescriptas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”. Disponible en www.jndcbahiablanca2015.com. (48) Voto del Dr. Ricardo Guibourg en sentencia de la CNTrab., sala II, “Méndez, A. D. c. Mylba SA y otro”, del 28/4/2008, RDLSS, 2008 11 953, AP 70044346. (49) Ambas, ponencia y planilla, disponibles en la página web de las Jornadas, en el apartado correspondiente a Ponencias, de la Comisión 3 (http://jndcbahiablanca2015.com/?cat=30&comision=1827). También ver Irigoyen Testa, Matías, “Fórmulas para la compensación económica por divorcio o cese de convivencia”, RCCyC 2015 (diciembre), 16/12/2015, 299; La Ley Online: AR/DOC/4263/2015. (50) Para ello, recomiendo directamente la lectura de la fuente (artículos de Irigoyen Testa, Matías citados). (51) Se trata de una diferencia patrimonial relativa porque lo relevante no es la constatación de cualquier diferencia patrimonial entre los cónyuges, sino que de existir, debe estar relacionada con el matrimonio y su quiebre. Es decir, si al inicio del matrimonio existe diferencia patrimonial entre los cónyuges y al cese se mantiene esta misma diferencia (que es posible constatarla a través de porcentajes), a pesar de existir una desequilibrio patrimonial al cese, no guarda causa adecuada con el matrimonio y su cese, por lo tanto queda fuera del concepto de compensación económica (art. 441 CCyC). (52) “El empleo de fórmulas explícitas, en este contexto, contribuye simplemente a la honestidad intelectual exigible en ambos campos. No se trata de una búsqueda irrazonable de precisión ni de un compromiso con método alguno impuesto desde afuera del derecho (por ejemplo, por la presunta autoridad de otras ciencias). Al contrario, importa contribuir a aquella fase de la honestidad consistente en facilitar la comprensión y refutación de las conclusiones que se sostienen y se creen correctas” (Acciarri, Hugo A., Elementos…, ob. cit., p. 228). (53) Voto del Dr. Sebastián Picasso en “R, G. c. A., J. C. y otros s/daños y perjuicios”, en CNCiv., sala A, 31/8/2015, La Ley Online: AR/JUR/35796/2015. Esta posibilidad es criticada por Acciarri: “Una reflexión adicional queda por hacer respecto de aquellas corrientes que admiten el empleo de fórmulas prima facie, pero se reservan un derecho de veto derivado de alguna discrecionalidad judicial que entienden legítima. Esta posibilidad parece todavía menos defendible que la anterior. Si existe un procedimiento para obtener resultados mejores que el empleo de una fórmula de valor presente para cuantificar la pérdida de capital humano ¿por qué no emplearlo directamente y como única instancia? Cuando se dice que lo que surge de la fórmula es ‘excesivo’ o ‘insuficiente’, ¿con relación a qué parámetro se lo entiende así? Algo diferente sería pensar en un resultado llamativo que obligue a reformular las magnitudes adoptadas como variables, e ir hacia atrás en el razonamiento, buscando detectar errores en el proceso que asumimos como correcto. Pero una vez que aceptemos todas las premisas y el modo de relacionarlas no parece razonable apartarse, luego, de la conclusión. Alguna vez, alguien dijo: ‘Podemos evitar cualquier cosa, menos las consecuencias’. Puesto así, quizás implique demasiada fe en algún determinismo. Pero pensar que no existe, nunca, una restricción de esta clase, un compromiso epistémico con nuestros elecciones previas, también parece poco justificable” (Acciarri, Hugo, Elementos…, ob. cit., p. 227). (54) Por ejemplo, la sentencia de la CCiv. y Com. San Isidro, sala III, expte. 10737, “O. L. F. c. Y. M. E. s/acción compensación económica”, del 12/5/2016, LA LEY del 5/9/2016, 7, cita online: AR/DOC/2635/2016, comentada por Molina de Juan, Mariel, “Compensaciones económicas y derecho transitorio. Donde no hubo derecho no hay acción”, LA LEY del 5/9/2016, La Ley Online: AR/DOC/2635/2016. También la sentencia del JMenor y Familia Resistencia, nro. 6, “B., A. G. c. M., H. M. s/compensación económica”, del 16/5/2016, La Ley Online: AR/JUR/64991/2016, a pesar de expedirse sobre la caducidad, en el fondo se trató de una cuestión de derecho transitorio. (55) CNCiv., sala J, 7/10/2016, “S., A. A. c. P., O. R. s/fijación de compensación arts. 524, 525 CCyC”, SAIJ. (56) CCiv. y Com. Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c. D. F., J. M. s/alimentos”, expte. JU-7276-2012, nro. orden: 184, Libro de Sentencia: 57, disponible base JUBA de www.scba.gob.ar (compulsado 6/11/2016). (57) CCiv. y Com. Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c. D. F., J. M. s/alimentos”, cit. (58) IRIGOYEN TESTA, Matías, “Compensación económica: aplicación de fórmulas al primer fallo de Cámara”, RDF, nro. 78, AbeledoPerrot, en prensa, facilitado gentilmente por el autor. (59) MORIN, Edgar, “Los siete saberes necesarios para la educación del futuro”, octubre de 1999, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” Segunda parte, ob. cit., p. 291.

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