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El Fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

La Ley N° 26.994 -que aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación- incluye ciertas modificaciones en el tratamiento del fideicomiso. Reproduce la estructura de la ley 24.441, precisando algunos conceptos y aportando algunas novedades consideradas de utilidad para la mejor funcionalidad del instituto.

Mantiene el esquema del fideicomiso, donde intervienen un fiduciante, que es quien transmite la propiedad fiduciaria de determinados activos a un fiduciario, administrador de los mismos, para que queden afectados a determinado fin (el negocio subyacente), en favor de un tercero, denominado beneficiario.

Se trata de un negocio unívoco, integrado por dos estamentos inescindibles, el correspondiente al contrato que determina la relación jurídica entre fiduciante y fiduciario y el de la transmisión de la propiedad fiduciaria, que perfecciona la afectación del bien pertinente al negocio El Fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

diseñado, a favor de ese tercero beneficiario.

Podemos distinguir:

- El fiduciante o instituyente, quien no requiere para actuar como tal calificaciones o cualidades subjetivas específicas, con la sola aptitud de evidenciar capacidad para contratar.

- El fiduciario, como propietario fiduciario y administrador del activo fideicomitido; vale la pena acotar, en lo que respecta a sus cualidades, que replica lo explicitado por el actual artículo 5 de la ley 24441, en cuanto a que, como principio general, cualquier persona física o jurídica puede actuar como fiduciario en la medida en que reúna el requisito de capacidad para contratar. Ahora bien, deben reputarse como únicas excepciones a tal principio general la de realizar una oferta pública para actuar como fiduciario o bien desempeñarse como fiduciario financiero; en ambos casos se limita la actuación bajo dichas posiciones a aquellas entidades financieras autorizadas a funcionar como tales y a las personas jurídicas que autorice el organismo de contralor de los mercados de valores (asumimos que la reforma mantendrá la competencia actualmente conferida sobre esta materia a la CNV), en atención a lo prescripto por el artículo 1673, párrafos primero y segundo.

- El beneficiario, en beneficio de quien el fiduciario detente dicha propiedad fiduciaria, quien posee un interés económico de naturaleza creditoria sobre el activo fideicomitido durante la vida del fideicomiso.

- El fideicomisario, también calificado como destinatario final de la propiedad plena del activo fideicomitido, como resultado de su extinción.

El contrato de fideicomiso está regulado en el Capítulo 30 del Nuevo CCyC, basado en el texto de la Ley N° 24.441 que actualmente rige en la materia (la “Ley de Fideicomiso”).

La sustancia contractual del fideicomiso se exhibe razonablemente justificada atendiendo a que, como principio general, los contenidos que obligatoriamente deberá incorporar, detallados por el artículo 1667, en términos sustancialmente similares al actual artículo 4 de la ley 24441, son básicos.

Dichos contenidos son los siguientes:

- la individualización presente o futura de los bienes que integren el patrimonio fideicomitido;

- la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso;

- el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;

- la identificación o forma de determinación del beneficiario;

- el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario, o su manera de determinarl;

- los derechos y obligaciones del fiduciario, y modo de sustituirlo si cesare en tal posición.

Se tiene en cuenta, además, que dicho patrimonio es continuamente mutante, cuya propiedad fiduciaria y administración se encuentra en cabeza del fiduciario, el cual, en la realidad, actúa tanto a nivel interno como externo, como un representante legal de facto de tal vehículo, sin llegar a revestir el estatus de órgano (como en el caso de una sociedad comercial), atento a su carencia de personalidad jurídica propia.

Forma (artículo 1669). Se distingue dos niveles con referencia a la observancia de las formalidades requeridas para su celebración, por una parte, la concerniente al negocio fiduciario y, por la otra, aquella aplicable al dominio fiduciario.

En lo referido al negocio fiduciario, como categoría genérica, que se constituye a través de un contrato, deberá ser celebrado por escrito, ya sea mediante el otorgamiento de un instrumento público o privado. Ahora bien, en el caso de que el negocio fiduciario creado a través de un contrato de fideicomiso incluya, ya sea inicialmente o con posterioridad, la transmisión de la propiedad fiduciaria de un activo que, por sus características, deba ser formalizada por un instrumento público, deberá cumplirse en forma obligatoria con aquella, bajo pena de ser calificado como una promesa de contrato. Así pues, si con posterioridad a la celebración de un negocio fiduciario, se incorpora como activo fideicomitido un bien cuya transmisión deba celebrarse mediante un instrumento público, a los fines de su perfeccionamiento deberá en dicho acto transcribirse el contrato de fideicomiso como parte de su contenido. Entendemos que dicha previsión legal deberá complementarse con lo estatuido por el artículo 1683, que ha consagrado el carácter fiduciario de la propiedad con efectos frente a terceros, desde el momento en que se cumplan los recaudos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos y, en especial, su artículo 1684, que establece que en los casos de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad, a nombre del fiduciario, clarificando, en nuestro entender, un interrogante práctico respecto a puntualizar a nombre de quién deberá registrarse la propiedad fiduciaria del activo fideicomitido.

Patrimonio: El patrimonio fideicomitido es jurídicamente autónomo y separado al de cada una de sus partes internas y, como principio general, es el único responsable en honrar las obligaciones a cargo del fideicomiso generando una serie de remedios jurídicos tendientes a su adecuada protección.

Se determina que sobre los bienes transmitidos se constituye una propiedad fiduciaria, reguladas por las disposiciones del Capitulo y las pertinentes a cada bien según su naturaleza, tratando de articular un régimen de bienes fideicomitidos, desvinculándolos del régimen de dominio fiduciario, la naturaleza de los bienes transmitidos determinan los requisitos para su oponibilidad a terceros y se mantiene el principio de que los frutos y productos de los bienes fideicomitidos se incorporan al patrimonio (salvo pacto contrario) y el principio de subrogación real de los bienes que reemplazan a los originarios.

Principio de separación patrimonial de los bienes fideicomitidos en relación con los de titularidad de las partes intervinientes en el negocio. Los bienes fideicomitidos no responden por las deudas del fiduciario, del beneficiario o del fideicomisario, ni las deudas del fideicomiso se encuentran garantizadas por los bienes de ninguno de los participantes en el negocio, salvo compromiso expreso de estos, sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales del deber de responder.

Se mantiene la amplia disponibilidad de los bienes por parte del fiduciario, siempre que lo requieran los fines del fideicomiso, con posibilidad de control a los terceros con quienes contrata, las limitaciones deben inscribirse en el caso de bienes registrables.

Principales modificaciones introducidas:

a. Confiere un mayor protagonismo en la actuación del beneficiario y el fideicomisario como parte de la dinámica inherente al funcionamiento del fideicomiso. Tal principio se exterioriza a través de una serie de previsiones legales que enunciamos a continuación:

i) se define específicamente al fideicomisario como la persona a quien se le transfiere la propiedad plena del activo fideicomitido al concluir el fideicomiso y puede ser incluso un tercero (art. 1672);

ii) solicitar la rendición de cuentas al fiduciario (conjuntamente con el fiduciante o el beneficiario) (art. 1675);

(iii) requerir la remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones o bien por una imposibilidad material o jurídica para el desempeño de sus funciones, a pedido del beneficiario o el fideicomisario (además de la instancia conferida al fiduciante) [art. 1678, inc. a)];

iv) en el caso de muerte del fiduciario, proceder a su sustitución, sin intervención judicial (art. 1679, segunda parte);

v) en los casos de cesación del fiduciario, ya sea por incapacidad, capacidad restringida, inhabilitación judicialmente declarada, disolución, quiebra o liquidación, solicitar al juez ante el acaecimiento de alguna de tales causales la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con lo que haya sido previsto por el contrato o la ley, sobre la base del procedimiento más breve admitido por la legislación procesal local, incluyendo de manera verdaderamente novedosa la petición de la designación de un fiduciario judicial provisorio o el dictado de medidas de protección del patrimonio fiduciario si hubiera peligro en la demora (art. 1679, tercera parte);

vi) tanto el beneficiario como el fideicomisario podrán reclamar al fiduciario por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de aquellos actos que hayan sido realizados por este último, en fraude de sus intereses, por lo que queda abierta la interpretación de cuál sería el alcance conferido a esta expresión, que no equivaldría a la histórica noción de fraude como requisito para la procedencia de una acción revocatoria sobre aquellos actos otorgados por un fiduciante, en perjuicio de los derechos individuales de sus acreedores, dejando a salvo los derechos de terceros interesados de buena fe (art. 1681, cuarta parte);

vii) extensión de la separación patrimonial del activo fideicomitido (art. 1685) con respecto al beneficiario y al fideicomisario;

viii) posibilidad de subrogarse en los derechos del beneficiario y fideicomisario por parte de sus respectivos acreedores (art. 1686, segunda parte);

ix) los bienes del beneficiario y el fideicomisario en combinación con los del fiduciante y el fiduciario no responderán, como principio general, por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso (art. 1687, segunda parte);

x) el juez podría autorizar al beneficiario o al fideicomisario al ejercicio de las acciones en defensa del activo fideicomitido en sustitución del fiduciario cuando este último no lo hiciera sin motivación suficiente (art. 1689, segunda parte)

b. El fiduciario puede ser beneficiario. El último párrafo del artículo 1673 del Nuevo CCyC establece expresamente que el fiduciario puede ser beneficiario, pero que “en tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.”. En relación a la figura del fideicomisario, el artículo 1672 del Nuevo CCyC dispone que el fiduciario no puede ser fideicomisario.

c. Bienes que pueden ser objeto del fideicomiso. El artículo 1670 del Nuevo CCyC introduce como novedad la posibilidad de que las universalidades de bienes (como por ejemplo, un fondo de comercio) puedan ser objeto del fideicomiso. Al respecto, podría interpretarse como universalidad un establecimiento comercial sin personalidad jurídica propia, calificado por nuestro ordenamiento jurídico como un fondo de comercio, en cuyo caso, y como consecuencia de la posible transferencia de su propiedad fiduciaria a favor de un fideicomiso, debería cumplirse de manera particular, no solamente con el procedimiento de publicidad previsto por la ley 11867 a los fines de resultar oponible a todos aquellos acreedores del fondo con causa o título anterior a la transferencia, pero adicionalmente con todas aquellas formalidades requeridas por la transferencia individual de cada uno de los activos que lo integren, en particular, los de naturaleza registral, con el propósito de su registración individual, a nombre del fiduciario, en representación del fideicomiso. Recordemos, de cualquier modo, que este tipo de transferencias fiduciarias de emprendimientos en marcha, instrumentadas jurídicamente como un fondo de comercio, podrían exponer un patrimonio fiduciario a una diversidad de riesgos legales como, por ejemplo, su responsabilidad solidaria derivada del cumplimiento de pasivos laborales, originados durante la gestión del fiduciante, tal el caso de un crédito causado por el reclamo del pago de una indemnización por despido, por parte de un ex empleado del fiduciante, que también extendió su reclamo al fiduciario, que debió responder solidariamente por su cumplimiento, tal como ha sido reconocido por un leading case dictado por la justicia del trabajo de la Provincia de Mendoza (“Rosenstein, Roxana c/ Paraconcagua SA” - CTrab. 1a Prov. de Mendoza - 5/9/2007) . Asimismo, tal estándar de solidaridad, con impacto sobre el patrimonio fideicomitido, e incidentalmente sobre el del fiduciario, a título personal, podría extenderse también a pasivos de naturaleza tributaria, en especial, respecto a aquellos calificados como determinados excluyendo a contrario sensu a los no determinados, de cumplirse con la comunicación al Fisco, reglamentada por la ley de procedimientos tributarios.

También, en lo relativo al fideicomiso testamentario, el artículo 2493 del Nuevo CCyC dispone que el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda, o una parte indivisa, de la herencia, dejando a salvo los derechos de los herederos forzosos sobre la legítima. Sin perjuicio de ello, el artículo 1670 antes citado prohíbe expresamente el fideicomiso sobre herencias futuras.

Por otro lado, se aclara que los derechos reales de garantía no pueden ser transferidos sin el crédito que aseguran y, por lo tanto, no pueden ser objeto del fideicomiso. En tal sentido, el artículo 2186 del Nuevo CCyC dispone que “…Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos….”. De esta manera, ha quedado zanjada la discusión de si era posible transferir fiduciariamente un derecho real de garantía al fiduciario, sin ser éste acreedor, a los efectos de estructurar la figura de un agente de garantía por el cual el fiduciario fuera titular de una prenda o hipoteca en beneficio de los acreedores de una financiación. Queda claro que a partir del texto del artículo 2186 del Nuevo CCyC, ello no es posible.

d. Fideicomiso de garantía. El Nuevo CCyC introduce como novedad el fideicomiso de garantía, al establecer en el artículo 1680 que si el fideicomiso se constituye con tales fines, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresan al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Así, el Nuevo CCyC pone fin a cualquier discusión sobre la legalidad del fideicomiso en garantía, que a diferencia del fideicomiso financiero y testamentario, no está contemplado en la Ley de Fideicomiso.

e. Obligación de contratar un seguro. El artículo 1685 del Nuevo CCyC establece que “sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso”. Asimismo, dispone que en caso de que no haya contratado seguro o cuando el seguro resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos, el fiduciario es responsable en los términos del artículo 1757. Por lo tanto, en dicho caso, el fiduciario tiene responsabilidad objetiva, y debe responder por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas. De este modo el fiduciario se encontrará obligado también a la contratación de un seguro de responsabilidad civil que cubra los daños causados por los activos integrantes del patrimonio fideicomitido (artículo 1685), siendo responsable en forma personal por su no contratación o cuando resulte irrazonable la cobertura de los riesgos y montos involucrados. Este cambio deja sin efecto la actual irrazonable limitación de responsabilidad objetiva, por hasta el valor de la cosa fideicomitida, cuyo riesgo o vicio hubiera sido causa del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberla asegurado (artículo 14 de la ley 24441).

f- Inscripción en el Registro Público que corresponda (artículo 1669, primera parte). La norma en cuestión no define a cuáles fines debería ser registrado el contrato de fideicomiso. Entendemos que se sustenta en conferirle publicidad a los derechos y obligaciones de naturaleza personal u obligacional, como también a ciertos actos relevantes inherentes a su funcionamiento dinámico (como la inscripción de la designación o cesación, y consiguiente reemplazo, del fiduciario), acontecimiento que ha sido recientemente motivo de litigios, respecto a la legitimación del fiduciario renunciante o saliente para ser demandado por un acreedor externo del fideicomiso, quien ante la falta de publicidad de tal evento, no podía tener acceso en forma razonable a un conocimiento efectivo de quien actuaba como tal.

g- Administración. El CCyC admite que la administración fiduciaria sea ejercida en forma colegiada, a través de la actuación de varios co-fiduciarios, en forma conjunta o indistinta, aunque en todo caso su responsabilidad será solidaria respecto al cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso (artículo 1674) y además dicho condominio posee el atributo de su indivisión forzosa mientras dure el fideicomiso (artículo 1682, tercer párrafo).

También con un claro sentido práctico, a los fines de evitar el agravamiento de conflictos derivados de la acefalía en la administración fiduciaria, dispone que ante el acaecimiento de alguna causal de cese en el desempeño del fiduciario (contempladas por el artículo 1678), el Juez competente podrá, a pedido de alguna de sus posiciones internas o de un acreedor del patrimonio fideicomitido, designar a un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección de dicho patrimonio, si hubiera peligro en la demora (artículo 1679, tercer párrafo).

Si bien la adopción de tales medidas, en esencia de fuente cautelar, se aplicarían únicamente para posibilitar en forma continua la administración de dicho patrimonio o eventualmente su conservación, tal normativa de última generación podría extenderse al dictado de una medida de intervención de la administración fiduciaria, como accesoria y subsidiaria a una acción de remoción del fiduciario, teniendo en cuenta que su decreto había sido expresamente reconocida por un leading case de primera instancia del fuero Comercial de la Capital Federal, con impacto sobre un fideicomiso inmobiliario instrumentado como un fondo de inversión directa, el cual por desistimiento de las apelaciones de sus litigantes, había quedado firme.

Por lo que se clarifica una serie de supuestos en los que el fiduciario, actuando en ejercicio de su posición como propietario fiduciario, cesare como tal, ya sea por causas voluntarias o normales, como alternativamente, forzosas, regulando una serie de situaciones a los fines de conferirle un adecuado marco de transparencia a la transferencia de la propiedad del patrimonio fiduciario al fiduciario sucesor, del mismo modo que adoptando una serie de medidas transitorias tendientes a su preservación. En este sentido, afirma el inciso e) del artículo 1678 que en los casos de renuncia del fiduciario o con motivo de una causa grave o imposibilidad material o jurídica para el desempeño de su función, este deberá transferir tal patrimonio al fiduciario sustituto, solución que es razonable, en atención a que el manejo de la administración del patrimonio fiduciario no puede quedar acéfalo como resultado de la salida del fiduciario original respetando, de manera prioritaria, el derecho de los terceros en general, que deben tener conocimiento de quién es el fiduciario en su calidad de representante legal del vehículo fiduciario. El segundo párrafo del artículo 1679 dispone que, en caso de muerte del fiduciario, los interesados (interpretando este término en sentido amplio y abarcando a las otras posiciones internas del fideicomiso, e inclusive a sus acreedores externos) pueden prescindir de la intervención judicial otorgando los actos necesarios para la transferencia de los bienes al fiduciario sustituto indicado en el contrato o aquel que sea designado de acuerdo con el procedimiento previsto por tal documento. En forma innovadora, la segunda parte del tercer párrafo del artículo 1679 provee que ante el acaecimiento de alguna de las causales de cesación del fiduciario, descriptas por el artículo 1678, el juez podrá, a pedido del fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario, como también de un acreedor del patrimonio fiduciario, designar a un fiduciario judicial provisorio o bien dictar medidas de protección sobre dicho patrimonio si hubiera peligro en la demora. Es importante destacar que tal disposición ya había sido admitida a nivel jurisprudencial por nuestros tribunales comerciales en un caso en el que se había promovido la acción de remoción de un fiduciario. Al respecto, el juez de primera instancia competente en tal litigio, ante la acreditada situación de desprotección del activo fideicomitido, afectado al desarrollo de un proyecto inmobiliario, resolvió -en carácter de medida cautelar- designar inicialmente a un coadministrador informante, pero luego agravó su alcance, separando al fiduciario original, y nombrando al coadministrador existente como interventor judicial con carácter de fiduciario provisional, con todas las competencias, facultades y obligaciones legales y contractuales relativas a esa calidad, hasta que la asamblea de beneficiarios procediera al nombramiento del fiduciario sustituto sobre la base de las previsiones contractuales. Solución pretoriana que ha sido razonable en nuestro parecer. Señala la última parte del artículo 1679 que los bienes del fideicomiso deberán ser transmitidos al nuevo fiduciario si fueran registrables, siendo forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado, en el que conste la designación del nuevo fiduciario, solución que brinda un mayor grado de flexibilidad en las formas requeridas para la transferencia del activo fideicomitido al fiduciario sucesor.

Se incorporan dos excepciones de relevancia a los fines de eventualmente atacar la transferencia del dominio fiduciario del activo fideicomitido por parte del fiduciante a favor del fiduciario, por parte de acreedores personales de alguna de sus precitadas posiciones internas protagónicas, ya sea la acción de fraude, como también la ineficacia concursal, respectivamente (artículo 1686).

Al respecto, el alcance del ejercicio de la acción del fraude, bajo el ámbito de aplicación de la nueva Codificación, tendría que ser interpretada en forma más flexible, siguiendo su legislación aplicable en forma específica (artículos 12, 338 y 340), en comparación de los estrictos requisitos exigidos por la actual acción revocatoria de fraude o pauliana, regulada por el Código Civil (artículo 961 y sigs. del Código Civil).

Siguiendo una creciente corriente jurisprudencial de la Cámara Comercial de la Capital Federal, el CCyC dispone que la liquidación del patrimonio fideicomitido, en caso de insuficiencia, estará a cargo del juez competente (en lugar del fiduciario, conforme la actual ley 24441), quien deberá fijar el procedimiento para su instrumentación, sobre la base de la aplicación de la legislación concursal (artículo 1687, tercer párrafo), aunque mantiene la exclusión del fideicomiso como sujeto pasible de un procedimiento falencial tradicional.

En lo que respecta a la imposición de ciertas restricciones sobre las facultades del fiduciario, referidas a disponer o gravar los bienes fideicomitidos (incluso la prohibición de enajenar), además de su cristalización contractual, deberán ser inscriptas en los registros correspondientes a los bienes registrables (artículo 1688, segundo párrafo).

Se pueden prever limitaciones a las facultades de disposición e incluir la prohibición de disponer, el código establece que no son oponibles las facultades de disposición a terceros interesados de buena fe, si la clausula está correctamente inscripta, registrada la limitación no podrá nunca alegar buena fe, con relación a los bienes no registrables se prevé la inscripción en el registro público de comercio, el contratante para alegar su buena fe deberá consultarlo antes de celebrar un contrato que implique disposición de bienes y se detallan una serie de previsiones para subsanar una situación de acefalía en el ejercicio de la propiedad fiduciaria por parte del fiduciario ante el acaecimiento de alguna de las causales vinculadas con el cese de la actuación por parte de este último. Incorpora una serie de disposiciones innovadoras respecto a la registralidad de ciertas restricciones inherentes al ejercicio de las facultades fiduciarias por parte del fiduciario.

Si bien, como principio general, la primera parte del artículo 1688 establece que el fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso sin que sea necesario el consentimiento de las otras posiciones internas del vehículo fiduciario, lo cual es razonable, ya que el fiduciario posee las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realice se ajusten a la finalidad del fideicomiso y las disposiciones contractuales pactadas; conforme a los términos del artículo 1704, el contrato de fideicomiso podría prever limitaciones a dichas facultades, incluyendo la prohibición de enajenar, las que deberán ser inscriptas en los registros competentes, correspondientes a cosas registrables teniendo en cuenta que tales limitaciones no serán oponibles a terceros interesados de buena fe. Sólo prevé que tales restricciones a las facultades fiduciarias se inscriban en los registros correspondientes a las cosas registrables, en el supuesto de que alguno de los activos fideicomitidos revista tal estatus. De allí, recalcamos, la solución innovadora que ahora otorga, con referencia a la temática de la registralidad del fideicomiso, la cual, como principio general, mantiene el régimen actual de la ley 24441 sustentado en su no registralidad tanto objetiva (aplicable al contrato) como subjetiva (respecto a la actuación del fiduciario), que incorpora la posible registración únicamente de aquellas restricciones a las facultades fiduciarias, que deberán plasmarse en el registro con competencia sobre el activo fideicomitido (en caso de ser registrable). Si bien, reiteramos, el fideicomiso se distingue por su no registralidad, tal principio tiene actualmente las siguientes excepciones, aplicables a aquellos negocios fiduciarios sujetos a supervisión estatal permanente: i) fideicomisos financieros con pleno estatus de oferta pública, sometidos a la competencia de la Comisión Nacional de Valores y ii) sobre aquellos fideicomisos financieros cuyo activo fideicomitido constituya un conjunto homogéneo de créditos originados por una entidad financiera, en este último caso, sujetos a la supervisión del Banco Central.

La nueva regulación del fideicomiso, promueve la utilización de aquel con fines testamentarios (artículo 1699), ya que podría servir como una instrumentalidad –tal como expresamente lo ha contemplado en forma separada dentro del marco de su normativa sucesoria-, para aquellos casos en que, en forma excepcional, el causante además de su porción disponible, destine el equivalente de hasta un tercio de su legítima para aplicarla como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad (artículo 2448, primera parte).

Finalmente, el CCyC replica el inexistente tratamiento contable sobre el fideicomiso que exhibe la actual ley 24441, al no haber explicitado cómo deberá materializar el fiduciario su obligación de rendir cuentas con una periodicidad -como mínimo- anual (artículo 1675), que, en la práctica, debería plasmarse en la confección de los estados contables del fideicomiso, atendiendo a que, conforme lo ha señalado en forma concordante tanto la doctrina tanto jurídica como contable, es un “ente contable”, a pesar que tampoco ha sido incorporado como uno de los sujetos obligados a llevar contabilidad, dentro de los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” (agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación), previstos por la nueva Codificación.

Plazo. Se aporta la solución que si se fija un plazo mayor a 30 años el contrato no es nulo sino que se reduce al plazo máximo, impidiendo articulaciones de nulidad, si no hay fideicomisario designado los bienes existentes al finalizar el plazo o cumplirse la condición deben ser entregados al fiduciante o sus herederos.

Síntesis de las principales novedades introducidas:

• Objeto del fideicomiso pueden ser bienes determinados que se encuentren en el comercio y también las universalidades de bienes, como ser un fondo de comercio (art.1670 del CCyCN).

• La actuación de cofiduciarios, para los casos de administraciones complejas, en cuyo caso la responsabilidad de los mismos por su gestión es solidaria (art. 1674 del CCyCN).

• La obligación inexcusable del fiduciario de rendir cuentas, la que puede ser solicitada no sólo por el beneficiario, sino también por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso (art. 1675 del CCyCN); por consiguiente, las cláusulas de dispensa de esa obligación como las de indemnidad quedan prohibidas (art. 1676 del CCyCN).

• La sustitución del fiduciario, conforme lo previsto en el contrato de fideicomiso o por designación del juez (art. 1679 de CCyCN), lo que resulta un acierto, si se tiene en cuenta la importancia de la continuación del negocio y el logro del fin perseguido.

• El reconocimiento del fideicomiso de garantía, que tantos debates doctrinarios sobre su admisibilidad había despertado la ley 24.441, al no mencionar esta modalidad de fideicomiso (art. 1680 del CCyCN), quedando así despejadas todas las dudas, principalmente en materia de asistencias crediticias.

• La aceptación del fiduciario del fideicomiso de garantía, como beneficiario (art. 1671 del CCYCN), lo que resulta extraño a tenor del rol que cumple el fiduciario y las obligaciones expresas irrenunciables que tiene respecto del fiduciante como del beneficiario.

• El mantenimiento del principio de la separación patrimonial, ya que los activos fideicomitidos constituyen un patrimonio separado, tanto del fiduciario, como del fiduciante y del beneficiario (art. 1685 y 1686 del CCyCN), principio que refuerza el negocio fiduciario por acotación de los riesgos inherentes al mismo.

• La eliminación de la limitación de la responsabilidad objetiva hasta el valor del activo fideicomitido, que gozaba el fiduciario en la ley 24.441, lo que ahora es suplido por la obligación del fiduciario de contratar seguros contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso (art. 1685 del CCyCN).

• La introducción de nuevos mecanismos de liquidación del fideicomiso, cuando se encuentra ante la insuficiencia de los activos fideicomitidos, que dificultan o imposibilitan el desarrollo del negocio fiduciario, en virtud de que los fideicomisos no quiebran; liquidación que deberá estar a cargo deljuez competente y bajo las normas de procedimiento de los concursos y las quiebras, en lo pertinente (art. 1687 del CCyCN).

Elementos que la regulación deja al arbitrio del ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea en forma expresa o implícita:

i) el plazo de duración del fideicomiso, el cual no podrá extenderse por más de 30 años, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, en cuyo caso podrá durar hasta su muerte (art. 1668);

ii) la fijación de su objeto, en el que claramente prevalecerá su flexibilidad, con la única prohibición de pactar sobre herencias futuras (art. 1670);

iii) la determinación, extensión y contenidos inherentes al ejercicio de las facultades fiduciarias, detentadas de manera exclusiva por quien haya aceptado actuar como fiduciario;

iv) establecer si existirá una completa separación entre las posiciones de fiduciante, beneficiario y fideicomisario o bien si se contemplará una superposición entre aquellas;

v) determinar si podría existir una superposición entre los roles de fiduciario y beneficiario (art. 1671), de cualquier manera, en ningún caso el fiduciario podrá ostentar el rol de fideicomisario al prohibir que adquiera para sí los bienes fideicomitidos (art. 1676);

vi) pactar si resultará admisible una subordinación de derechos entre los beneficiarios, ya que de lo contrario se beneficiarán por igual (art. 1671, segunda parte);

vii) designar a un beneficiario sustituto (art. 1671, segunda parte);

viii) pactar si el derecho del beneficiario, aunque no haya sido aceptado, podría transmitirse por actos entre vivos o causa de muerte (excepto disposición en contrario del fiduciante) (art. 1671, cuarta parte);

ix) en los casos de la constitución de un fideicomiso de garantía, determinar cómo se establecerá la composición del activo fideicomitido, ya sea dinerario o no dinerario, según el caso (art. 1680);

x) determinar si el fiduciario se desempeñará como tal en forma unipersonal o, en forma alternativa, se admitirá un régimen de ejercicio conjunto, vía la instauración de su administración por cofiduciarios, estableciendo bajo qué modalidades podrán otorgar actos de disposición (ya sea en forma conjunta o indistinta) (art. 1688, tercera parte). De cualquier manera, en el supuesto de la creación de un fideicomiso que incluya en su estructura el manejo del patrimonio fideicomitido a través de un condominio fiduciario, queda prohibido el ejercicio de la acción de partición durante su vigencia (art. 1688, tercera parte);

xi) acordar bajo qué modalidad y periodicidad el fiduciario deberá proceder a cumplimentar su obligación de rendir cuentas de su gestión, la cual en forma consistente con la ley 24441 no podrá exceder periódicamente en su cumplimiento del plazo de un año (art. 1675);

xii) establecer cómo se estructurará su retribución, ya sea incluyendo un componente fijo o variable, de acuerdo -en nuestro entender- con la complejidad del negocio fiduciario y el grado de profesionalidad del fiduciario, según el caso. Incluye el derecho a ser reembolsado de aquellos gastos en los que haya incurrido con su propio patrimonio, irrogados como resultado del cumplimiento de sus funciones (art. 1677);

xiii) pactar si el fiduciario podrá cesar en el ejercicio de su cargo permitiéndole renunciar (art. 1678, párr. e);

xiv) pactar ante el acaecimiento de una causal de cese en su actuación como fiduciario (descriptas en el art. 1678) el mecanismo para implementar su reemplazo, ya sea designando a un sustituto indicado en el contrato de fideicomiso o, alternativamente, siguiendo el procedimiento previsto bajo aquel (art. 1671, primera parte);

xv) reglamentar cómo se implementará la adquisición de la propiedad fiduciaria sobre los frutos y productos generados por los bienes fideicomitidos, y los bienes que se adquieran con dichos frutos y productos, los cuales, excepto estipulación en contrario, corresponderán al fiduciario (art. 1684, segunda parte);

xvi) puntualizar, en el caso de la insuficiencia del activo fideicomitido, para honrar las obligaciones generadas por el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso si el fiduciante, beneficiario o fideicomisario, según el caso, responderán por tales obligaciones con sus propios activos (art. 1687);

xvii) establecer si se requerirá el consentimiento del fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario, a los fines de que el fiduciario pueda disponer o gravar el activo fideicomitido cuando así lo requieran los fines del fideicomiso (art. 1688, primera parte);

xviii) pactar si el contrato de fideicomiso establecerá limitaciones a las facultades de disposición o creación de gravámenes conferidas al fiduciario, incluso a la prohibición de enajenar (art. 1688, segunda parte);

xix) detallar las causales de extinción del fideicomiso [art. 1697, inc. c)] y xx) aquellas cláusulas que, de manera estandarizada, se incorporen a este tipo de contratos como resultado de la práctica del mercado, en combinación con los usos y costumbres civiles y mercantiles, cuya extensión y contenidos deberían ser adecuados a medida de la complejidad del negocio fiduciario a estructurar.

Conclusiones

En síntesis, un patrimonio fideicomitido se destaca por las siguientes características:

1. su limitación (como excepción al principio basado en la universalidad de un patrimonio);

2. su separabilidad (ya comentada);

3. su registralidad (en caso de resultar aplicable), atendiendo a las particularidades de cada activo fideicomitido en forma individual.

4. su mutabilidad atendiendo esencialmente a las modificaciones que vaya sufriendo en relación con el debido cumplimiento de las finalidades del fideicomiso, ya sea por los frutos o productos que genere su explotación o por la subrogación real que origine su venta, en todo o en parte, y su reinversión en otros, que se incorporarán a aquel debiendo acreditarse tal circunstancia tanto en el título de la compra como en los registros pertinentes (art. 1684).

Finalmente, existe una serie de temas concernientes a la insolvencia del patrimonio fideicomitido, identificados la doctrina, que deberán ser precisados en el abordaje de esta cuestión, entre los que caben enunciar los siguientes: “...(i) mantiene el concepto de insuficiencia de los bienes, que como se ha visto no es claro (podría habérselo reemplazado por el de cesación de pagos); (ii) no establece claramente la obligatoriedad de convocatoria a los fiduciantes para realizar nuevos aportes; (iii) mantiene la imposibilidad de dar lugar a la quiebra (para algunos lo mejor hubiese sido directamente aplicar la ley de concursos); (iv) no prohíbe ni autoriza expresamente la solicitud y apertura del concurso preventivo (para zanjar definitivamente la cuestión); (v) no aclara si la liquidación podría ser solicitada por un acreedor o solo por el fiduciario, ya que solo menciona que procede su liquidación; (vi) no aclara qué sucede con las obligaciones no vencidas; (vii) no establece pautas para la liquidación (efectos sobre las obligaciones, etc.) y (viii) seguramente se presentarán diversas cuestiones en las que no estará claro que sea pertinente o no la aplicación de la ley de concursos...”

EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

El Código Civil y Comercial mejora la regulación de la figura. Si bien el nuevo Código mantiene el régimen de la legítima rigurosa, hay disposiciones novedosas que aumentan las posibilidades del fideicomiso testamentario, como la disminución de la cuota de la legítima y el tratamiento más favorable a favor de los herederos discapacitados.

Introducción

1) Con anterioridad a la sanción de la ley 24.441, existían discrepancias en la doctrina argentina en torno de si era posible, o no, la constitución de fideicomisos por actos de última voluntad (1). Dicha ley superó esta discusión al admitir que el fideicomiso se puede establecer por testamento (art. 3º).

2) El actual Código Civil y Comercial sigue el mismo camino, ya que regula aún con más detalle al fideicomiso constituido por testamento (arts. 1699, 1700, 2448, 2493, entre los principales). Pensamos que ante la claridad del texto legal es innecesario volver sobre la antigua polémica que —evidentemente— ya perdió vigencia.

3) Ahora se impone el análisis de las nuevas normas que regirán el instituto y especialmente los cambios relevantes en relación al régimen aún vigente.

Concepto

1) Los fideicomisos testamentarios permiten designar al fiduciario para que, a la muerte del causante, reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, en beneficio de una o más personas. Decimos todo o parte pues, además de la voluntad del causante, como se verá más adelante, debe respetarse la porción legítima de los herederos forzosos. Al concluir el fideicomiso, los bienes deben ser transmitidos a quien se hubiese designado en el testamento, o bien a quien supletoriamente indique la ley. Cuando los beneficiarios o fideicomisarios son personas menores de edad, o sin experiencia en el manejo de capitales, o incapacitados, o bien de edad avanzada, la figura es muy útil para su protección (2).

2) Lascala lo define como “aquel en que una persona, mediante un acto de última voluntad libremente expresado, dispone que para después de su muerte se atribuya o afecte patrimonialmente a un heredero o a un tercero hasta el cumplimiento de un plazo o condición, con la obligación posterior de transmitir los bienes fideicomitidos o acrecidos o su remanente a un heredero, forzoso o no, o a un tercero”(3). Es una manera de respetar la voluntad del causante, de ahí que el art. 1699, prevea que en el supuesto de que el fiduciario designado por testamento no acepte se le designará un sustituto, para lo cual remite a lo dispuesto en los arts. 1679 y 1690 del CCyC. Claro que mientras el fiduciario no acepte no hay fideicomiso; la aceptación puede ser tácita (4).

3)Una vez aceptado, el testamento tiene aptitud de acto constitutivo, sin necesidad de un contrato posterior entre los órganos de la sucesión y el fiduciario designado o su reemplazante (5). De lo contrario, la única causa fuente del fideicomiso sería el contrato, a pesar de la clara alusión al testamento como otra alternativa válida. El art. 1699, expresa que “el fideicomiso también puede constituirse por testamento”. También el texto del art. 1701, CCyC. al definir el dominio fiduciario, se refiere al “fideicomiso constituido por contrato o por testamento”.

4) Si el fiduciario no acepta el encargo, y no se dispuso lo contrario, el representante de la masa hereditaria o el juez deberán designar a una entidad financiera en los términos previstos por el Código Civil y Comercial (arts. 1679 y 1690) (6). Si esto no fuera posible o conveniente, la voluntad del causante no podrá ser cumplida y, por ende, los bienes quedarán a merced de las normas que regulan las sucesiones.

5) La aceptación del fiduciario, al igual que la del llamado a la herencia, en nada desnaturaliza la esencia unilateral del negocio constitutivo del fideicomiso. El fideicomiso ya ha sido creado por el testador, la aceptación de la persona designada como fiduciario, no deja de ser irrelevante a los efectos del cumplimiento mismo del fideicomiso, que al hacerse por vía testamentaria cobrará vida solo después de la muerte del titular del patrimonio fideicomitido (7).

6) Si la persona designada como fiduciario no acepta asumir esa condición, se abrirá la posibilidad para el sustituto, o para aquel que el juez o tribunal competente así lo determinen, pero en tales supuestos se buscaría un fiduciario, para un fideicomiso ya constituido. Por lo tanto, la declaración de voluntad del fiduciario no es un elemento constitutivo del fideicomiso.

7) La constitución de un fideicomiso por testamento no desnaturaliza tampoco el carácter mortis causa que tiene el testamento en sí. Como negocio mortis causa, de última voluntad que es por excelencia, en el testamento no es posible compartir su génesis con otra persona. Es la voluntad del testador la ley suprema en materia sucesoria (8).

III. Forma

1) El testamento debe ser extendido en alguna de las formas previstas por el CCyC. Por ende, será posible el testamento ológrafo (arts. 2477/8), o el realizado por acto público (art. 2479 y ss.). También se contempla el testamento consular (art. 2646), y está vigente el testamento previsto en el art. 85 del Código Aeronáutico (ley 17.285) (9).

2) El art. 2474 establece la sanción por inobservancia de las formas: “la inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del acto. El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento”.

3) El art. 2475 permite la confirmación del testamento nulo por inobservancia de las formalidades. Dispone que “el testador sólo puede confirmar las disposiciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproduciéndolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes”.

Contenido

1) Dispone el art. 1699 del CCyC, que el testamento “debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el art. 1667″. La expresión “al menos” revela que las enunciaciones exigidas por el art. 1667 para el contrato de fideicomiso son el contenido mínimo, pero que puede haber otras adicionales. De la técnica legislativa puede inferirse que, en cuanto sea pertinente, las soluciones previstas para el fideicomiso contractual son aplicables al testamentario, como se desprende del segundo párrafo del art. 1699 citado.

2) El referido art. 1667 exige que en el contrato —aplicable por remisión al testamento— se individualicen los bienes o, en su defecto, la descripción de los requisitos que deberán reunir; la determinación del modo en que otros bienes podrán ingresar al fideicomiso; el plazo o condición al que se subordina el fideicomiso; la identificación del beneficiario y del fideicomisario; el destino final de los bienes; y los derechos y obligaciones del fiduciario, así como el modo de sustituirlo.

3) La remisión es incompleta ya que surge de otras normas la necesidad de expresar el testamento el “fin” del fideicomiso, pues los derechos y obligaciones del fiduciario deben ajustarse al fin perseguido en el encargo.

4) En cuanto al destino final de los bienes, será adjudicatario quien haya sido designado en el testamento. En caso de que no llegue a existir, no acepte, o habiéndolo hecho renuncie, entra a jugar el sistema de reemplazos previsto en el Código Civil y Comercial. A nuestro juicio, en ningún supuesto los bienes pueden quedar en poder del fiduciario al extinguirse el fideicomiso (art. 1676, CCyC).

5) Señala Armella que hay que atender a las capacidades necesarias para recibir bienes por testamento, lo que no puede obviarse indirectamente mediante el fideicomiso testamentario (10). Al respecto deberá tenerse en cuenta lo previsto en los arts. 2.281 y 2482 (11) del CCyC. El fideicomiso que vulnera las incapacidades para suceder es nulo (12).

Objeto

1) Tal como se señaló respecto del contrato, la regla es que todos los bienes pueden ser objeto del Fideicomiso, incluso las universalidades. La excepción la configuran aquellos que por alguna disposición legal no puedan ser objeto de transmisión.

2) El anterior texto del art. 2662, CCiv. —la ley 24.441 lo reemplazó por otro— aludía al fideicomiso “singular”, lo que hizo que la doctrina que aceptaba la posibilidad de fideicomisos testamentarios considerase, no obstante, que sólo era posible en tanto se tratase de bienes determinados, sin admitir que pudiera ser objeto del fideicomiso una universalidad (13).

3) Cuando se sancionó la ley 24.441 y desapareció del texto del art. 2662 del Código Civil de Vélez la referencia al fideicomiso “singular”, nuevamente la doctrina se preguntó si subsistía el mencionado impedimento. Cabe aclarar que en lo que concierne al dominio fiduciario como tal, sólo puede tener por objeto cosas ciertas y determinadas, pues no pueden ser objeto de los derechos reales las cosas que no reúnan estos requisitos, y menos aún los bienes que no son cosas. Sin perjuicio de ello, la ley 24.441 no se refiere solamente al dominio fiduciario —cuyo objeto son cosas—, sino también a la propiedad fiduciaria, la que puede recaer sobre toda clase de bienes. Lo mismo puede decirse respecto al Código civil y Comercial (arts. 1666, 1667, 1682).

4) Casi toda la doctrina argentina consideraba que no era posible que el testador transmita fiduciariamente una universalidad (el todo o una cuota de la herencia) en virtud del texto del art. 4º, inc. a), ley 24.441, que exigía la “individualización de los bienes objeto del contrato….”(14).

5) En la posición contraria se ubicaba López de Zavalía, quien expresó que la herencia es un bien que como tal puede ser objeto del contrato de fideicomiso, y si es posible una cesión de herencia también debe serlo un fideicomiso de la universalidad (15). Nosotros nos habíamos inclinado por esta posición, con la salvedad de que el dominio fiduciario, por ser tal, siempre debe recaer sobre cosas singulares y determinadas. No obstante, la propiedad fiduciaria, aun constituida por un acto de última voluntad, puede abarcar universalidades (16). Adhirió a nuestra postura Pettigiani, quien agregó que, conforme al art. 3264 del C.Civ., los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares de los objetos que componen la universalidad (17).

6) Casi todos los argumentos que expusimos con relación a la ley 24.441 mantienen su vigencia, máxime teniendo en cuenta que muchas de sus normas son reproducidas o aggiornadas por el Código Civil y Comercial (18). Asimismo este último incluye algunas normas que dan por terminada la discusión. En efecto, dice el art. 1670 que “pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras”; y el art. 2493 que “el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8º Capítulo 30, Título IV del Libro III (…)”.Por su parte, el art. 1700, CCyC, dispone que “es inválido el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser trasmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura”. Claramente se prohíbe la sustitución fideicomisaria, lo que confirma la idea de que la prohibición de esta figura no debe implicar, necesariamente, ni la prohibición de fideicomisos testamentarios, ni la de la transmisión de universalidades. La referida prohibición se reitera en los arts. 1972 y 2491, CCyC.

7) Por último, el nuevo Código también admite el otorgamiento de testamentos sujetos a condición (arts. 343, 2280, 2468, 2496, 2518, 2519).

Prohibición de transmitir herencias futuras

No pueden ser objeto del Fideicomiso las herencias futuras (art.1670. CCyC). Esta norma armoniza con otras disposiciones del nuevo Código que impiden que una herencia futura pueda ser objeto de contratos, ni de transmisiones hereditarias (ver arts. 1010, 2286 CCyC) (19), salvo la importante excepción prevista en el segundo párrafo del citado art.1010. También se establece en el art. 2449 la irrenunciabilidad.

VII. El problema de la legítima

1) Si existen herederos forzosos, el fideicomiso sólo podrá ser constituido sobre la porción disponible sin afectar la legítima de aquellos, en tanto no medien justas causas de desheredación. Dispone el art. 2493 del CCyC que “La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el artículo 2448″.

2) En el caso en que se hubiese constituido un legado de cuota o de bienes determinados, cuyo valor superase la porción disponible, los herederos pueden demandar la reducción del legado (arts. 2386, 2447, 2449, 2452 y 2453 y ccdte., CCyC.).

3) Por intangibilidad de las legítimas se entiende no sólo la prohibición de privar de ellas a los legitimarios o de reducir sus proporciones, sino también la de afectarlas, comprometerlas o supeditarlas a plazos, condiciones, designación de administrador, etc. Dice el art. 2447, CCyC que “el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas”.

4) No se puede afectar la legítima de los herederos forzosos postergando su derecho hasta la finalización del fideicomiso. Al ser así, el testador deberá compatibilizar su voluntad con las reglas imperativas del derecho sucesorio. El testador (fiduciante) podría, mediante un fideicomiso testamentario, imponer la indivisión hereditaria de los bienes fideicomitidos durante treinta años, lo que —obviamente- iría contra las normas de derecho sucesorio (20). Los herederos forzosos designados como fideicomisarios podrían cuestionar el fideicomiso. Durante el plazo de treinta años —o mayor si el beneficiario es incapaz— los herederos no podrán recibir los bienes, y tampoco podrán percibir las rentas, que serán gozadas en exclusividad por el beneficiario, mientras que el remanente lo administrará el fiduciario; se trata de un verdadero perjuicio para los legitimarios.

5) Azpiri y Requeijo agregan que cuando el beneficiario no sea heredero legitimario, habrá que observar si las rentas a recibir exceden la porción disponible del testador, y entienden que el heredero legitimario puede elegir entre cumplir con la disposición testamentaria tal como la estableció el causante o entregar al beneficiario la porción disponible. Esta solución la consideran aplicable al supuesto de beneficiario heredero legitimario (21). Por nuestra parte, nos parece dudosa la aplicación del art. 2460 del CCyC. Fuera de las dificultades que suscita la realización de complejos cálculos para fijar el valor del beneficio y su imputación a la porción disponible, pensamos que la aplicación por analogía de este tipo de normas puede impedir la concreción de los fideicomisos testamentarios, en los que claramente la voluntad del testador es que alguien reciba beneficios de ciertos bienes por presumirse que un fiduciario administrará mejor de lo que dicha persona es capaz. Se trata de proteger al beneficiario, generalmente un incapaz, y ello no se lograría si los herederos le confieren la cantidad disponible. Por lo tanto, nos parece preferible que en el caso en que las rentas del beneficiario superen la porción disponible, dichas rentas se reduzcan hasta el límite legal en favor de los herederos forzosos, y que se cumpla con la disposición testamentaria.

6) En nuestro Código Civil, y en el nuevo Código Civil y Comercial, como se dijo la constitución de fideicomisos, por contrato o por testamento, que violen la legítima de los herederos forzosos, les permite a estos últimos ejercer las acciones correspondientes para protegerla (de reducción y de complemento) (22). Similares problemas se presentan en los países europeos de derecho continental cuando se pretende insertar el trust anglosajón (23).

VIII. Mejora especial a favor de un heredero con discapacidad

1) En los últimos años ha sido preocupación del legislador la promoción y protección de los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, a fin de asegurarles su pleno goce y sus libertades fundamentales, y su participación plena y efectiva en la sociedad, reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones.

2) Ha consagrado la referida tendencia la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, y ratificada en Argentina por ley 26.378 de 2008, destinada, según lo expresa en su Preámbulo, a promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad para contribuir a paliar su profunda desventaja social, y promover su participación, con igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados. En su art. 12.5 la Convención expresa que los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes (24). El nuevo Código recoge la referida norma de la Convención.

3) Prevé el art. 2448, CCyC, que “el causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de UN tercio (1/3) de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”(25).

4) Este artículo sigue la tendencia doctrinaria que postula la flexibilización y reforma del sistema de legítimas está dirigido fundamentalmente, desde un punto de vista cuantitativo, a disminuir el monto de las cuotas, ampliando la libertad de testar y, desde la perspectiva de la solidaridad familiar, a emplear las legítimas como fórmula de tutela o protección de las personas discapacitadas, permitiendo que se vulnere la intangibilidad de las cuotas cuando se trata de proteger a descendientes o ascendientes discapacitados, a través de institutos como las mejoras especiales o el fideicomiso testamentario. El movimiento responde a la nueva percepción y sensibilidad que tiene la sociedad frente a las cuestiones que suscitan las personas vulnerables, menores o personas mayores que padecen disminuciones físicas o mentales (26).

5) Se trata de una norma novedosa, cuyo fin es loable, porque tiende a proteger de mejor manera a un legitimario que se encuentre en una situación de desventaja, pero se lo hace no sólo con la determinación a su favor de la porción disponible sino también de un tercio de las porciones legítimas. Sin duda es un gran acierto del legislador.

6) Dice que el causante puede por el medio que estime conveniente (v.gr.: donación, legado), “incluso mediante un fideicomiso”, dejarle al ascendiente o descendiente con “discapacidad”, además de la porción disponible, un tercio de las porciones legítimas. Se puede agregar, entonces, un tercio a la porción. La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, y la de los ascendientes de un medio (art. 2445).

7) Como se puede apreciar, el concepto de “discapacidad” no coincide con el de incapacidad o de capacidad restringida previsto en el art. 32, del CCyC. Es más amplio, abarca más situaciones. Para beneficiarse de esta forma no es preciso ser incapaz, sino algo menos, basta con estar en la situación de desventaja que prevé la norma. Es un avance notable porque refleja en la norma lo que se evidencia en la realidad en una gran cantidad de casos. En el Cod. Civil y Comercial, dicho concepto es mencionado también en los arts. 48 (27), 455, 526, 707, 2041, 2048, 1737, aunque no todos con el mismo alcance o significado.

8) No se entiende el motivo por el cual se ha excluido al cónyuge. Bien puede ocurrir que el causante tenga motivos para querer aumentar la protección de su cónyuge en circunstancias como las apuntadas. Por esa razón la exclusión nos resulta inexplicable.

9) Señala Azpiri que de la redacción del artículo 2448 surge que debe beneficiarse al legitimario con la porción disponible y, además, adicionarse la mejora en cuestión, por lo que no sería posible que se establecieran de manera separada, por un lado, la porción disponible a otras personas y la mejora al legitimario con discapacidad. A su vez, critica este autor que no se prevea el destino de los bienes que integran la mejora en caso de superarse la discapacidad. Nótese que se alude a que ésta puede ser prolongada y no permanente y, si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que componen la mejora, se estarían violando los derechos de los legitimarios. El fideicomiso puede tener una duración de treinta años o más en caso de que el beneficiario sea incapaz o tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extenderse hasta el cese de la incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del fideicomiso es que, al término de éste, sean recibidos por los legitimarios, se los está condicionando por un plazo que podría vulnerar su derecho de propiedad (28).

10) No compartimos estas críticas. En lo que hace al destino de los bienes que importan la mejora, entendemos que al concluir el fideicomiso se deberán transmitir a los legitimarios que sufrieron temporalmente la afectación de su porción legítima, y en caso de no haberlos a quien corresponda según el testamento. En cuanto al derecho de propiedad de los legitimarios, cabe recordar que no es absoluto, y que el legislador puede someterlo a restricciones en tanto sean razonables. No parece que la disminución en un tercio de la porción disponible (v.gr.: un tercio del tercio) por un prolongado tiempo, desnaturalice su derecho a heredar al causante y a recibir su porción legítima, máxime cuando la restricción es absolutamente razonable ya que se funda en la protección de quien se encuentra en una situación de desventaja. El derecho debe poner límites para proteger a los más débiles.

Naturaleza del derecho del fiduciario, del fideicomisario y del beneficiario

A) El fiduciario.

1) No es fácil encuadrar la situación del fiduciario que recibe bienes del causante para ser su propietario por el tiempo que dure el fideicomiso. Es una cuestión debatida en doctrina que el Código Civil y Comercial ha resuelto, pues dice el art. 2493 que “el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario”.

2) Por lo tanto, tal como surge expresamente del texto legal, el fiduciario es “heredero o legatario”. Cabe recordar que se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos (art. 2278, CCyC).

3)La solución del Código puede suscitar algunos reparos. Sostiene Pérez Gallardo que aunque se transmite un patrimonio de afectación a favor del fiduciario, que trae causa del fideicomitente, su titularidad será fiduciaria, con cuantas facultades haya otorgado el testador para que el fiduciario rentabilice tal propiedad, pero ello no le hace adquirir la condición de verdadero heredero del causante, ni tan siquiera de sucesor por causa de muerte, aun cuando la titularidad formal de los bienes fideicomitidos la recibe de éste. Insiste en que, en los fideicomisos bancarios, constituidos por testamento, no opera el verdadero fenómeno sucesorio. La constitución del patrimonio fideicomitido tiene por finalidad atender los intereses del beneficiario o del fideicomisario, pero no los del fiduciario, quien por supuesto detraerá de ese patrimonio fideicomitido lo que ha de devengar en concepto de fiduciario. Se trata, para el fideicomisario, de una sucesión interpósita persona, en la que esa persona interpuesta es precisamente el fiduciario. Agrega que “el fiduciario adquiere un patrimonio de afectación, previa liquidación de las deudas del causante y de la herencia, de tal manera que será necesaria la satisfacción de estas, en tanto los acreedores pudieran ejercitar la acción revocatoria o pauliana, si logran demostrar que con la constitución del fideicomiso se defraudan sus derechos crediticios. El fiduciario en todo caso adquiere un activo líquido, cuyo destino esencial será la administración y explotación para obtener rendimiento. Ergo, no actúa en calidad de heredero, ni de legatario, no hay sucesión mortis causa en el sentido en que tradicionalmente se ha entendido al sucesor”(29).

B) El fideicomisario.

1) Cabría examinar en primer lugar si el fideicomisario es un heredero forzoso, en cuyo caso el fiduciante testador sólo pudo transmitir la porción disponible. A pesar de que el fideicomisario (esto es quien reciba los bienes a la conclusión del fideicomiso) formalmente reciba su derecho del fiduciario, en rigor aquél es sucesor del testador, según lo dispone el Código. La cuestión es sencilla: si el fiduciario tiene un derecho subordinado a un evento resolutorio (plazo o condición), al verificarse la extinción su titularidad se resuelve; como contracara el fideicomisario tiene su derecho sujeto a una modalidad suspensiva, que al concretarse lo hace adquirir el derecho. La adquisición se produce a partir del cumplimiento de la condición, no desde la muerte del causante (arts. 2280, segundo párrafo, y 2496, CCyC).

2) Vallet de Goytisolo expone que “…en los fideicomisos propiamente dichos el fenómeno sucesorio comienza en el de cuius y concluye en el fideicomisario en una trayectoria compleja en la cual el fiduciario se inserta como un mediador, en unos u otros términos más o menos complejos”(30).

3) Pueden ser una o más personas los fideicomisarios herederos del causante. En ningún caso el fiduciario puede apropiarse de los bienes fideicomitidos. Sí podría establecer el testador que en el supuesto de no verificarse el hecho puesto bajo condición, el fideicomisario sea una persona distinta pero, insistimos, no puede el fiduciario revestir también el carácter de fideicomisario.

4) Si el fideicomisario no es heredero del causante, la situación se complica al no ser tan clara la condición de sucesor. La discusión se entabló en el aún vigente Código Civil de Vélez. Hay quienes se opusieron a esta idea con el argumento de que en el fideicomiso testamentario la situación se asemeja a la estipulación a favor de un tercero, o la del tercero beneficiario de un cargo, de modo que el fideicomisario adquiere del fiduciario y no del causante (31). A esto contestó Medina que el hecho de que el fideicomisario reciba la propiedad del fiduciario no impide considerarlo sucesor del testador, pues también el legatario recibe la cosa del heredero y no por eso deja de ser un sucesor a título particular del causante (32).

5) Nosotros apoyamos esta última idea ya que la tesis contraria dejaba sin explicar a quién perteneció la herencia durante la vigencia del fideicomiso, teniendo en cuenta que, por regla, surgía del Código Civil una suerte de ficción según la cual los derechos del heredero bajo condición resolutoria se resuelven retroactivamente al día de apertura de la sucesión. Además, los herederos forzosos ejercen su derecho a preservar la legítima en la sucesión del fiduciante, no en la del fiduciario.

6) Sin embargo, en el Código Civil y Comercial no se ha mantenido el referido efecto retroactivo (art. 346), lo que nos hace dudar entonces de que se pueda mantener la misma opinión. Teniendo en cuenta que el fideicomisario adquiere su derecho desde que se extingue el fideicomiso y no desde la muerte del causante (arg. art. 2496, CCyC), resulta difícil visualizarlo como un sucesor del último. No obstante, se lo repute, o no, sucesor del causante, ello no podría llevar a la conclusión de que responde por sus deudas con los bienes que reciba (ver art. 2280, CCyC), pues esto no se ajusta al funcionamiento del fideicomiso. Tales créditos tuvieron que haberse pagado por el albacea con cargo al patrimonio hereditario, pues el patrimonio afecto al fideicomiso solo responde de las deudas contraídas en ocasión de su propia explotación, pero es en el caudal hereditario donde los acreedores han de encontrar la satisfacción de sus créditos.

7) No es necesario que el fideicomisario sobreviva al testador, ni que lo haga al momento de cumplirse la condición, como exige el art. 2518, CCyC, para otras situaciones. El fideicomisario, desde la muerte del causante, tiene un derecho existente, pero aún no exigible por estar subordinado a un evento suspensivo (33), y tal derecho es transmisible a sus propios herederos. Reafirma esta idea el art. 1698 del CCyC al disponer que “Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores…”.

8) Según los principios generales, cabe entender que los derechos y obligaciones del acreedor y del deudor que fallecen antes del cumplimiento de la condición, pasan a sus herederos (arg. arts. 356, 2277, CCyC). El derecho del fideicomisario, aunque de eficacia pendiente, se encuentra en el patrimonio de su titular, por lo que resulta lógico que pase a su heredero, quien resultará propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor (art. 2280, CCyC).

9) En suma, pensamos que ante la claridad del citado art. 1698, cuya aplicación presupone que el fideicomisario falleció antes de la extinción del fideicomiso (o que cedió su derecho), resulta inaplicable lo dispuesto por el art. 2518, CCyC.

C) El beneficiario

El beneficiario es un legatario de frutos o de prestaciones periódicas de dinero y tiene un derecho personal a obtener que el fiduciario cumpla las prestaciones a su cargo.

La revocación

1) El art. 1697, inc. b), del CCyC, dispone que el fideicomiso se extingue por “la revocación del fiduciante si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo”. En el fideicomiso contractual, el fideicomiso sólo puede ser revocado si ello fue expresamente previsto, de modo que por naturaleza es irrevocable.

2) En cambio, es nota característica de los testamentos y legados ser revocables por el testador, pues de acuerdo al art. 2511, CCyC “el testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”.

3) En el supuesto de que se haya reservado el fiduciante testador la facultad de revocar el fideicomiso, no observamos ningún inconveniente en que pueda hacerlo antes de su muerte, o que lo hagan después sus herederos. En la hipótesis de que no hubiese tal reserva, pensamos que igual puede hacerlo hasta el día de su muerte, por ser categórico el art. 2511 en el sentido de que toda restricción a esta facultad carece de efectos. Además, el referido art. 1697 se refiere al fideicomiso ya constituido, eficaz en su origen; de ahí que se disponga que la revocación no tiene efectos retroactivos a fin de salvaguardar derechos adquiridos por las partes o por terceros. En cambio, la revocación del testamento hecha por el testador impide la eficacia del acto, de modo que todavía no hay un fideicomiso constituido, lo que recién ocurriría con su muerte.

4) El panorama se complica si el fiduciario fue instituido por medio de un legado, ya que éste puede ser revocado aun después de la muerte del testador, en caso de inejecución de los cargos impuestos al legatario cuando ellos han sido la causa final del legado y por la ingratitud del legatario (art. 2520, CCyC). No obstante, si no hubo reserva expresa en el acto constitutivo, pensamos que estas disposiciones son inaplicables al fiduciario legatario, y que los herederos del fiduciante no pueden revocar el legado. La inejecución de los cargos implica el incumplimiento de las obligaciones del fideicomiso, para lo cual el Código ha previsto otro remedio, cual es la remoción del fiduciario y su reemplazo por otro, sin necesidad de extinguir el fideicomiso (arts. 1678, inc. a], y 1679). En cuanto a la ingratitud, no parece que el fiduciario le deba gratitud al fiduciante a la manera de un legatario, dado que este último se beneficia con una liberalidad, mientras que el primero atiende una gestión en beneficio de otros, normalmente remunerada. Ello, claro está, no justifica que el fiduciario tenga una conducta indigna o irrespetuosa, pero en tal caso la solución debe ser también su remoción, especialmente por no ser merecedor de confianza (arg. art. 1674, CCyC).

5) Además de la remoción judicial del fiduciario por la inejecución total o parcial de las obligaciones a su cargo, podrá también ser demandado por los daños y perjuicios que ocasione su conducta.

El plazo del fideicomiso testamentario

1) El Código establece un plazo máximo para el fideicomiso de treinta años (art. 1668, CCyC). Este plazo se debe computar desde la muerte del fiduciante (art. 1699, CCyC). Si el testador otorga el testamento en una fecha determinada y muere mucho tiempo después, recién cuando suceda este acontecimiento comenzará a correr el plazo de vigencia del fideicomiso.

2) Teniendo en cuenta el orden público sucesorio y la necesidad de proteger la legítima de los herederos forzosos, y al ser evidente que un plazo tan prolongado lesiona la legítima, pensamos que si el testador excedió la porción disponible el heredero tiene derecho a pedir que se reduzca el término del fideicomiso a un límite compatible con el respeto a aquélla (34), esto es, diez años.

3) Se puede invocar, en auxilio de esta interpretación, el art. 1972, CCyC., que dispone que los actos a título gratuito no podrán establecer prohibiciones de enajenar con un plazo mayor a diez años, los arts 2000 y 2231, que permiten a los condóminos o coherederos pactar la indivisión por dicho plazo; el 2288 que señala ese plazo para ejercer la opción de aceptar la herencia; y especialmente el art. 2230 que le permite al testador imponer a sus herederos, aún legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo que no exceda de diez años. También el art. 2232, CCyCcontempla el caso del cónyuge que en determinadas circunstancias puede oponerse a la partición de ciertos bienes y conseguir que se mantenga la indivisión por diez años.

4) Por lo tanto, entendemos que si bien la constitución del fideicomiso debe respetar la legítima de los herederos forzosos, ésta no se vería afectada en aquellos casos en los que el causante excediera su porción disponible, en tanto el fideicomiso no supere los diez años de duración.

XII. Conclusiones

1) No hay duda que el contrato de fideicomiso, a partir de su tipificación en la ley 24.441, tuvo un desarrollo exponencial en veinticinco años de vigencia. En cambio la especie testamentaria no evidencio un empleo significativo, sino más bien excepcional.

2) Es posible que las personas prefieran celebrar y poner en marcha un contrato de fideicomiso de planeamiento sucesorio celebrándolo y haciéndolo funcionar en vida y no creándolo por medio de un testamento para que opere después de su muerte (35).

3) Creemos que confluye otra razón de peso. La aún vigente ley 24.441 es más que escueta en relación al fideicomiso testamentario, forzando a la doctrina a generar interpretaciones que permitieran configurar con certeza la referida especie y a la vez ligarla consistentemente con el profuso régimen sucesorio y testamentario del Código Civil. A lo que hay que sumar la difícil tarea de adaptar el instituto del fideicomiso, en el que campea la autonomía de la voluntad en su versión contractual, a la especie de origen no contractual -como lo es el testamentario- que interactúa fuertemente con la legítima, tal como está regulada en el Código de Vélez.

4) Si bien es cierto que el testamento es muy utilizado en los países en los que no hay restricciones a la libertad de testar, ya que es el instrumento indispensable para la planificación sucesoria, es probable que con la entrada en vigencia del nuevo Código el fideicomiso testamentario se difunda más en nuestro medio, al mejorarse la regulación de la figura -haciéndola más previsible-, reducirse la cuota de la legítima rigurosa, e introducirse como novedad, en el art. 2448 CCyC, la posibilidad de disponer “además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad” (36). El tiempo dirá si con sus nuevas posibilidades se incrementará el empleo de la figura.

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