script src="https://my.hellobar.com/550c6ad70a192aa4b2ce4bd1b7b07e8f4ea2712f.js" type="text/javascript" charset="utf-8" async="async"> El régimen internacional de la tutela, curatela e instituciones análogas.

El régimen internacional de la tutela, curatela e instituciones análogas.

Mariana Antón Pérez*

1. Aproximación al tema [arriba] - 

La tutela y la curatela son institutos cuyo principal objetivo radica en asegurar la protección de menores e incapaces.

La tutela ha sido definida por la doctrina local como “la institución tuitiva, personalísima, que funciona como carga pública, representando y cuidando la persona del menor no sometido a la patria potestad, atendiendo a la salud física y moral, a su educación y asistencia, administrando al incapaz y asumiendo su representación legitima en todos los actos de la vida civil”[1].

Por otra parte, cuando hablamos de curatela nos encontramos con que la misma ha sido definida como: “el derecho de gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad”[2].

Al adentrarnos en la regulación de estos institutos a nivel internacional, los diversos ordenamientos jurídicos han adoptado distintos criterios para la atribución de competencia, como a fin de establecer el derecho aplicable.

De este modo, en relación a la determinación del juez competente a los fines de entender en estos supuestos, diversos son los sistemas entre los que pueden optar las legislaciones. Entre ellos, podemos encontrar aquellos que determinan que el mismo será:

- El de la nacionalidad del incapaz.

- El del domicilio del incapaz.

- El de la residencia del incapaz.

De manera coincidente, en materia de derecho aplicable diversas son las opciones que nos ofrecen las normativas elaboradas a los fines de regular la materia que nos incumbe. Así, nos encontramos con que la tutela y curatela podrán ser regidas por:

- La ley del domicilio del incapaz.

- La ley de la nacionalidad del incapaz.

- La “lex fori”.[3]

- Sistema mixto, donde rige la ley del domicilio o de la nacionalidad para lo atinente a la persona, mientras que las cuestiones relativas a los bienes serán regidas por la del lugar de situación de los mismos.

A la hora de comenzar a escribir el presente capítulo, me he encontrado con la dificultad de estudiar estos institutos, los cuales no poseen gran desarrollo en la legislación interna, al menos en lo que respecta al Derecho Internacional Privado.

Por lo que adelanto, considero pertinente profundizar el estudio y desarrollo de esta problemática que no deja de ser importante en relación a la protección internacional de la minoridad

En razón de ello, a lo largo del presente capítulo, realizaré un abordaje de los temas reseñados, comenzando por su desarrollo en nuestra fuente interna, continuando luego por la fuente convencional, pasando a posteriori por los diversos proyectos de reforma, la diversidad de regulaciones previstas a nivel del derecho comparado, coronando con la jurisprudencia existente en la materia.

2. Fuente interna [arriba] - 

A lo largo del Código Civil derogado nos encontramos con diversas previsiones respecto de este tema pero que prácticamente se limitan a regular la cuestión a nivel interno.

En cambio, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se han adoptado previsiones específicas en materia de Derecho Internacional Privado sobre la cuestión planteada, específicamente en el artículo 2640[4].

A) Código Civil derogado

El Código Civil de Vélez Sarsfield, contenía previsiones en la materia fundamentalmente a partir del artículo 377[5].

Como punto de partida, es interesante destacar la definición dada de tutela, como “el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.” (Artículo 377)

La figura del tutor adquiere relevancia en la medida en que quien la ejerce se convierte en el representante legítimo del menor en todos los negocios civiles.

Es de recalcar que podemos señalar como normas de policía o internacionalmente imperativas[6] a aquellas consagradas en los artículos 385 y 386. La primera de ellas establecía las clausulas que serán consideradas como prohibidas y prescribe la consecuencia de tenerlas por no escritas. Estas serán “las cláusulas que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del menor, o de dar cuenta de su administración todas las veces que se le ordena por este código, o lo autoricen a entrar en la posesión de los bienes, antes de hacer el inventario”. La segunda de ellas establecía la prohibición para los “padres de nombrar dos o más tutores, que funcionen como tutores conjuntos y si lo hicieren, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos”.

Ahora bien, es dable remarcar que en el sistema argentino debemos diferenciar a la tutela legal, que tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor para sus hijos o cuando los nombrados no la ejercen, o dejan de ser tutores; de la tutela dativa, donde hay ausencia de designación de tutor por parte de los padres y no existen parientes llamados a ejercerla, o cuando, existiendo, no sean capaces o idóneos, o hayan hecho dimisión de la tutela, o hubiesen sido removidos, por lo que el juez es quien lo hará en subsidio.

Las formas en que se da por terminada la tutela era conforme el artículo 455:

- Por la muerte del tutor, su remoción o excusación admitida por el juez;

- Por la muerte del menor, por llegar éste a la mayor edad, o por contraer matrimonio.

En relación a la rendición de cuentas por parte del tutor, es dable destacar que las mismas deben ser dadas en el lugar en que se desempeñe la tutela. (Artículo 463).

En cuanto a la curatela, se define a la misma como aquella dada al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes, conforme el artículo 468 el Código Civil derogado.

a. Juez competente

De acuerdo a las disposiciones derogadas, en materia de juez competente, a los fines de proceder al discernimiento de la tutela el juez habilitado será el del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, ciñéndolo temporalmente al día del fallecimiento de los mismos (Artículo 400).

Ahora bien, cuando los padres se encontraban domiciliados fuera de la República Argentina tanto al día de su fallecimiento o el día en que se trataba de constituir la tutela, se modificará el punto de conexión dado, optándose por el juez del lugar de la última residencia al día del fallecimiento de los padres en el primero de los casos, mientras que en el segundo de ellos será el de la residencia actual de los mismos (Artículo 401).

Asimismo, realiza previsiones a los efectos de establecer el juez competente para el discernimiento de la tutela en cuanto a los huérfanos o menores abandonados, determinando que será el del lugar en que ellos se encontraren.

Sin perjuicio de lo antedicho, refuerza lo previsto dejando en claro que el juez designado competente para el discernimiento también lo es para dirigir todo lo que a ella concierne, “aunque los bienes del menor estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción.” (Artículo 404)

Tampoco constituye una cuestión relevante a la hora de determinar la competencia del juez que haya discernido la tutela, el hecho de que el menor o sus padres muden su domicilio o residencia de manera posterior, conforme al mismo sólo se encomienda la dirección de la tutela hasta que ésta cese por parte del pupilo (Artículo 405).

b. Ley aplicable

En relación al derecho aplicable a la tutela, nuestro código civil preveía dos supuestos.

El primero de ellos establecido en el artículo 409: “la administración de la tutela, discernida por los jueces de la República, será regida solamente por las leyes de este código, si en la República existiesen los bienes del pupilo.”

Mientras que acto seguido establecía que la administración de tales bienes y enajenación de los bienes muebles o inmuebles que el pupilo tuviese fuera de la República, se regirán por la lex situs, o sea por la ley del lugar donde se encuentren.

En relación a la ley aplicable y juez competente en materia de curatela, se realizaba en el artículo 475 una remisión a las leyes sobre tutela, equiparando a los declarados incapaces a los menores de edad en cuanto a su persona y bienes.

3. Fuente convencional [arriba] - 

En la orbita de la materia que nos incumbe, han sido elaboradas diversas convenciones.

Entre ellas podemos mencionar, el Convenio para Regular la Tutela de los Menores, firmado en La Haya el 12 de junio de 1902, el Código de Bustamante, como así también se ha manifestado al respecto de esta cuestión el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Hamburgo (1891).

Sin perjuicio de ello, nos centraremos en las convenciones que consideramos más emblemáticas. Ellas son: los Tratados de Montevideo de los años 1889 y 1940 y el Convenio de la Haya de 1996.

A) Tratado de Montevideo de 1889 y de 1940

En el marco de la fuente convencional, la República Argentina es Estado parte de los Tratados de Montevideo (TM). Tanto el Tratado de Montevideo de Derecho Civil del año 1889 como el del año 1940 nos traen disposiciones de Derecho Internacional Privado respecto a la tutela y curatela.

a. Juez competente

En su art. 56 los Tratados de Montevideo, receptan el criterio general de atribución de competencia, estableciendo como juez competente el del domicilio del demandado.

Sin embargo, las previsiones que contiene el presente artículo no se agotan en el criterio general, sino que también prevé que el juez competente sea aquel que determine la ley aplicable al caso concreto[7]. Conforme esta disposición, los TM adoptan el paralelismo entre juez competente y ley aplicable.

Por tales motivos, es preciso establecer cuales son los derechos aplicables que prevén estos tratados, lo que se efectuará en el próximo punto.

b. Ley aplicable

En relación al discernimiento de la tutela y curatela, el TM 1889 en su artículo 19 establece que la misma se encontrará regida por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Idéntica previsión nos trae el TM 1940 en su artículo 25.

Sin embargo, el TM de 1940 nos marca que la obligación de ser tutor o curador y las excusas, serán regidas conforme la ley del domicilio, pero del domicilio de aquel llamado a la representación.

Por otra parte, los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de ambas figuras, se encontrarán regidos por la ley del lugar del discernimiento del cargo según el TM 1889, mientras que el TM 1940 prescribe que lo será por la ley del domicilio del incapaz.

Sin perjuicio de lo antedicho, se establece una diferenciación en el artículo 22 del TM 1889 en cuanto a los bienes que posean los incapaces fuera del lugar de su domicilio. Así, se determina que las facultades de tutores y curadores respecto de los mismos estará signada por lo establecido por la lex situs, o sea la ley de lugar de situación de los antedichos bienes.

Sin embargo, el TM 1940 nos invierte la situación al preceptuar que las facultades de tutores y curadores sobre los bienes fuera del lugar de domicilio de los incapaces se regirá por la ley que corresponda a este último, dejando a salvo todo lo que este prohibido en materia de estricto carácter real, lo cual se regirá por la ley de lugar de situación de los bienes.

Por otra parte, el artículo 23 del TM 1889 y el artículo 29 TM 1940 prevén que la hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, tendrán efecto solamente bajo la condición de que la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador sea concordante con la ley de situación de los bienes afectados por ella.

Por último, ambos tratados contemplan previsiones respecto de las medidas urgentes que conciernen al ejercicio de la tutela o la curatela estableciendo que se encontraran regidas por la ley del lugar de residencia de tutores o curadores. Como así también, prevén que la remuneración que las leyes acuerdan a los antedichos representantes y su forma, se rigen y determinan por la ley del Estado donde fue discernida la tutela o curatela, en su caso.

c. Reconocimiento

En ambos TM, se prevé que el tutor o curador que haya sido discernido en uno de los estados signatarios será reconocido en los demás.

Cuadro comparativo TM 1889 y TM 1940

Tratado de Montevideo de 1889

Tratado de Montevideo de 1940

Discernimiento

Ley del lugar del domicilio de los incapaces.

Ley del lugar del domicilio de los incapaces.

Reconocimiento del cargo

El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios, será reconocido en todos los demás.

El cargo del tutor o de curador discernido en algunos de los Estados signatarios, será reconocido en los demás.

Obligación de ser tutor o curador, y excusas

Sin previsiones al respecto.

Se rigen por la ley del domicilio de la persona llamada a la representación.

Derechos y obligaciones que imponen


Regidos por la ley del lugar en que fue discernido el cargo.

Ley del lugar del domicilio de los incapaces.

Facultades de tutores y curadores de los bienes fuera del lugar del domicilio del incapaz

Ley del lugar en que dichos bienes se hallan situados.

Se regirán por las leyes del domicilio del incapaz, en todo cuanto no esté prohibido sobre materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de la situación de los bienes.

Hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces

Efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador, concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados

Efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquél en donde están situados los bienes afectados

Medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales

Ley del lugar en que residen tutores y curadores

Ley del lugar en que residen tutores y curadores

Remuneración de tutores y curadores, y su forma

Rige y determina por la ley del Estado en el cual fueron discernidos tales cargos.

Se rigen y determinan por la ley del Estado donde fue discernida la representación.

B) Convenio Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños[8]

El presente convenio nos trae como primera medida una enunciación de sus objetivos, como así también calificaciones que serán de importancia a los fines de aplicar sus previsiones a la materia desarrollada en el tema que nos ocupa.

De este modo, se puede comenzar por la definición que nos trae del término “responsabilidad parental”, la que considera como aquella que “comprende la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño”.

Asimismo, circunscribe su aplicación a los niños a partir de su nacimiento hasta los 18 años.

Por otra parte, es preciso aclarar que el mentado convenio prevé en su artículo 51, que el mismo sustituye al Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en materia de Protección de Menores y al Convenio para Regular la Tutela de los Menores, firmado en La Haya el 12 de junio de 1902.

a. Juez competente

En materia de competencia, el artículo 5 del presente convenio es el encargado de establecer que tanto las autoridades judiciales como las administrativas del Estado contratante de la residencia habitual del niño gozarán de competencia a los fines de adoptar las medidas de protección a la persona y/o bienes del menor.

Asimismo, realiza la salvedad de que en el caso en que el menor cambie su residencia habitual a otro de los Estados contratantes, serán competentes las autoridades de la nueva residencia.

Por otra parte, prevé que en el supuesto especial de aquellos niños refugiados e internacionalmente desplazados como consecuencia de desórdenes en sus respectivos países, la competencia será de las autoridades de los Estados en los que se encuentren, como así también, en los casos en que la residencia habitual no pueda ser determinada.

Por último, se contemplan los casos en que el menor ha sido desplazado o retenido ilícitamente[9], abordando claramente la problemática de la sustracción internacional de menores, donde se establece que las autoridades del Estado donde el menor tenía su residencia habitual serán las competentes hasta que el menor adquiera una nueva residencia. Sin embargo, “las autoridades del Estado contratante al que el niño ha sido desplazado o donde se encuentra retenido solamente pueden tomar las medidas urgentes necesarias para la protección de la persona o los bienes del niño” (Artículo 7).

Luego, el artículo 8, nos trae una previsión más que interesante, donde se resalta el papel fundamental que reviste la cooperación en este tipo de cuestiones. De este modo, el mismo dispone que de manera excepcional, “si la autoridad del Estado contratante competente, considera que la autoridad de otro Estado contratante está en mejor situación para apreciar, en un caso particular, el interés superior del niño, puede:

- solicitar a esta autoridad, directamente o con la colaboración de la Autoridad Central de este Estado, que acepte la competencia para adoptar las medidas de protección que estime necesarias, o

- suspender la decisión sobre el caso e invitar a las partes a presentar la demanda ante la autoridad de este otro Estado”.

Sin perjuicio de ello, el Estado requerido deberá estar vinculado con el menor por presentar alguno de estos supuestos:

- Ser el de su nacionalidad;

- Que haya bienes del niño;

- Que en él se esté llevando a cabo una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres del niño o de anulación de su matrimonio;

- Y por último, que el menor mantenga algún vínculo estrecho con ese Estado.

También, prevé el supuesto contrario al antedicho, otorgándoles la posibilidad a las autoridades de un Estado contratante de los mencionados, que consideren estar en una mejor situación para apreciar el interés superior del niño, de que puedan solicitar la competencia en un caso particular. Sin embargo, ponen un freno, dado que el Estado en el que el menor tenga su residencia habitual deberá aceptar la petición formulada.

Por último, el artículo 11 nos trae una importante previsión, dado que faculta a cualquiera de los Estados contratantes donde se encuentre el niño o sus bienes a tomar todas las medidas de protección que sean necesarias, en casos de urgencia.

b. Ley aplicable

Acto seguido, pasamos a considerar la ley aplicable, donde se prevé que en el ejercicio de la competencia atribuida, las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley.

Sin embargo, si la protección de la persona o bienes del niño lo requiere, excepcionalmente, se puede aplicar o tener en cuenta la ley de otro Estado con el que la situación tenga vínculo estrecho.

Por otra parte, en el supuesto en que ocurra un cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, “la ley de este otro Estado rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce la modificación”.

Asimismo, la convención permite la aplicación de una ley de un Estado que no sea contratante de la misma. Como así también, en principio rechaza el reenvío, al establecer que se aplicará el derecho material vigente en un Estado. Aunque establece como excepción a esta regla, que si la ley aplicable es la de un Estado no contratante y las normas remiten a la ley de otro Estado no contratante que aplicaría su propia ley, entonces será de aplicación la ley de este último.

Por último, sólo podrá excluirse la aplicación de una ley a la que remita esta convención, en el caso en que sea lesiva del orden público internacional del juzgador, tomando en consideración el interés superior del niño como norte en estas circunstancias.

c. Reconocimiento

La convención recepta todo lo concerniente al reconocimiento, estableciendo que las medidas que hayan sido tomadas en uno de los Estados contratantes deberán ser reconocidas en todos los demás.

Aunque establece supuestos en que el reconocimiento debe ser denegado. Esto sucederá cuando:

a) la medida sea adoptada por una autoridad cuya competencia no estuviera fundada en uno de los criterios previstos por la convención;

b) la medida fue tomada violando principios fundamentales del Estado requerido, al no haber tenido el menor la posibilidad de ser oído, con excepción de aquellos casos de urgencia;

c) una persona lo peticiona en virtud de que la misma atenta contra su responsabilidad parental, habiéndose tomado la medida sin que haya tenido la posibilidad de ser oída, excepcionando los casos de urgencia;

d) sea manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido, teniendo como parámetro el interés superior del niño;

e) la medida es incompatible con una adoptada posteriormente en el Estado no contratante de la residencia habitual del niño, cuando esta última medida reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido;

f) no se ha respetado el procedimiento previsto en el art. 33, al que haremos mención a continuación.

En relación al exequátur, se prevé la aplicación de un procedimiento ágil y rápido a los fines de su declaración o registro.

Por último, el Estado requerido tiene expresamente vedada la revisión de cualquier requisito de fondo de la medida adoptada.

d. Cooperación

A los fines de llevar a cabo la cooperación interestatal, cada uno de los países contratantes deberá establecer una autoridad central, organismo que será el encargado de dar cumplimiento con las obligaciones que el convenio le impone.

Asimismo, se establecen las distintas obligaciones que tendrá la misma. La principal de ellas será la de brindar la cooperación necesaria en estos casos, proporcionando información sobre su legislación, auspiciando la comunicación y brindando asistencia, propiciando la formación de acuerdos amistosos, como así también prestando colaboración con la localización de un menor que parece encontrarse en su territorio y necesite protección.

En adición a lo antedicho, a petición motivada de una autoridad central u otra competente de un Estado parte con el que el menor tenga vínculo estrecho, la autoridad central del lugar de su residencia habitual podrá emitir un informe sobre la situación del mismo, como también podrá efectuarle un pedido a la autoridad competente en su Estado para que examine la oportunidad de adoptar medidas para la protección de la persona o de los bienes del niño.

Merece un párrafo aparte el artículo 33 del convenio. Dicha disposición plantea un caso de cooperación entre autoridades centrales, en el supuesto de que “la autoridad competente en virtud de los artículos 5 a 10 prevea la colocación del niño en una familia de acogida o en un establecimiento o su protección legal por kafala o por una institución análoga, y esta colocación o este acogimiento haya de tener lugar en otro Estado contratante, consultará previamente a la Autoridad Central o a otra autoridad competente de este último Estado. A este efecto le transmitirá un informe sobre el niño y los motivos de su proposición sobre la colocación o el acogimiento”.

Como así también, establece que el “Estado requirente sólo puede adoptar la decisión sobre la colocación o el acogimiento si la Autoridad Central u otra autoridad competente del Estado requerido ha aprobado esta colocación o este acogimiento, teniendo en cuenta el interés superior del niño.”

Es dable señalar que en su artículo 40, este convenio innova al otorgarle a los Estados contratantes, ya sea el de la residencia habitual del niño o aquel en el que se ha adoptado una medida de protección, la posibilidad de que expidan un certificado mediante la autoridad que ellos designen.

Este certificado será entregado al titular de la responsabilidad parental, o a aquella persona a la que se le haya otorgado la protección de la persona o bienes del niño, el cual indicará su condición y los poderes que le han sido conferidos. Asimismo, se establece que el contenido del mismo se tendrá por cierto, salvo prueba en contrario, circunstancia que agiliza las relaciones interestatales y la prueba en estos casos.

4. Proyectos de reforma [arriba] - 

En materia de Derecho Internacional Privado, han sido elaborados en la República Argentina diversos proyectos. Algunos de ellos, han concebido la posibilidad de formar un Código especial en la materia o una ley de Derecho Internacional Privado, mientras que otros se han limitado a incluirlo dentro del Código Civil o Civil y Comercial. Es precisamente esta última de las posturas la que ha primado, con la reciente sanción del Código Civil y Comercial Unificado de la Nación, al que le dedicaremos un acápite aparte.

Acto seguido, señalaremos las previsiones que nos traen los proyectos más relevantes, en materia de tutela y curatela.

A) Proyecto de Código Civil del año 1998

El Proyecto de reforma del Código Civil elaborado en el año 1998, que en un principio constaba de siete libros, terminó por incluir al Libro octavo del Derecho Internacional Privado[10] a iniciativa de la misma comisión redactora, quienes ya en su nota de elevación de diciembre de 1998, habían previsto que “un proyecto separado de Ley de Derecho Internacional Privado deberá ser tratado simultáneamente con aquél”.

a. Juez competente

En materia de tutela y curatela, se regula en primer lugar la competencia en el artículo 2549[11], donde se establecen dos supuestos en materia de discernimiento de la tutela.

El primero de ellos prescribe que el juez competente será el del domicilio del progenitor al tiempo de la terminación de la patria potestad, mientras que estando en presencia de un menor abandonado, lo será el tribunal del lugar donde se encuentra el mismo.

Por último, determina que “el tribunal que ha discernido la tutela es competente en todo lo relativo a ella hasta su terminación”.

b. Ley aplicable

En relación al derecho aplicable, regula esta materia en el Capítulo IV intitulado “Protección de los incapaces y obligaciones alimentarias”[12], donde comienza por establecer en su artículo 2585 que en “caso de desplazamiento o retención ilícitos de incapaces las autoridades competentes del Estado aplican su propia ley. No obstante, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del incapaz lo requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga vínculo estrecho”.

En la materia especifica de tutela y demás instituciones de protección del incapaz, establece en su artículo 2586 que se regirán por la ley de su residencia habitual.

Acto seguido, señala en el artículo siguiente que será de aplicación la ley interna de la autoridad competente a la hora de la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección respecto de los incapaces o de sus bienes cuando se encuentren en territorio argentino.

Asimismo, regula en el artículo 2588 el supuesto de los menores o incapaces abandonados, estableciendo que las medidas de carácter tuitivo respecto de aquellos que se encuentren en territorio argentino se rigen por leyes de la República.

B) Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003

Este proyecto difiere del anterior en el sentido en que se trata de un código pura y exclusivamente de Derecho Internacional Privado.

a. Juez competente

En relación a la tutela y curatela, se incluyen primeramente disposiciones en materia de jurisdicción, coincidentes con las ya expuestas en el proyecto anterior. En tal sentido, en su artículo 40 determina que “para el discernimiento de la tutela y de la curatela tienen jurisdicción los tribunales del domicilio de la persona de cuya protección se trate. Si se trata de persona en estado de abandono tienen jurisdicción los tribunales de su residencia habitual y si ésta no se conociere, los del lugar donde se encuentra”. Mientras que en su artículo 41 establece que “el desplazamiento o la retención ilegales de un incapaz no altera la jurisdicción”[13].

b. Ley aplicable

En relación al derecho aplicable, el artículo 117 nos trae una diferencia notable en cuanto a los puntos de conexión que utiliza para establecer el derecho aplicable a la tutela y demás instituciones análogas de protección de los incapaces no sometidos a patria potestad.

En tal sentido, establece que las mismas estarán regidas por el derecho de su domicilio y en su defecto por el de su residencia habitual. Como así también lo estarán la curatela e instituciones análogas.

De este modo, se establece una conexión principal tomando en primer lugar el domicilio de la persona y subsidiariamente el de la residencia habitual, diferenciándose del proyecto del año 1998, el que solo preveía este último punto de conexión para establecer la ley aplicable en estos casos.

Sin perjuicio de lo antedicho, en el artículo 118, establece una previsión concordante con la del proyecto anteriormente estudiado al sostener que “la autoridad competente aplica su propio derecho material para adoptar las medidas urgentes de protección respecto de los incapaces o de sus bienes cuando se encuentren en su territorio”[14].

5. Disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] - 

Mención aparte nos merece el Código Civil y Comercial Unificado, el cual en su Título IV nos trae las llamadas “Disposiciones de Derecho Internacional Privado”.

El tema en cuestión es abordado en su Sección 7ª[15] bajo el título de “Responsabilidad parental e instituciones de protección”.

En su artículo 2640 establece que no sólo la tutela y la curatela, sino todas las demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, van a regirse por “el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador”.

Pero sus previsiones no se limitan a ello, sino que permite el reconocimiento y efectos de lo que denomina como “otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable”, siempre y cuando estos “sean compatibles con los derechos fundamentales del niño”.

En el artículo 2641, prevé algo similar a los preceptos que hemos visto en los proyectos anteriores en materia de medidas urgentes, ya que reza que “la autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados”.

Por último, mención aparte merece una previsión que aborda lo concerniente a la calificación de domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección, que será el del lugar de su residencia habitual (Artículo 2615).

6. Derecho comparado [arriba] - 

En el ámbito del Derecho Comparado, nos encontramos con diversas modalidades de regulación de la materia que nos compete.

De este modo, no sólo encontraremos normativas que regulan la cuestión del mismo modo que la nuestra, previendo los institutos de tutela y curatela, sino que también descubriremos figuras como el consejo de familia o de tutela, el acogimiento y la pro tutela, entre otras.

A nivel europeo señalaré el modo de regulación que adoptan los siguientes Estados:

A) Alemania

El Estado alemán prevé regulaciones diferenciadas para la tutela de los menores y de incapaces, sin perjuicio de que en realidad, cuando regula este segundo instituto, remite a las previsiones que contiene el Código Civil para la primera de ellas.

El desempeño del tutor en su cargo, se encuentra controlado por un Tribunal de Tutelas que a su vez tiene la facultad de formar un Consejo de Familia. Este Tribunal se encuentra dentro de la esfera de un órgano administrativo denominado Consejo Comunal de Huérfanos. Este órgano administrativo es el que propone a aquellas personas que considera idóneas para cubrir los cargos de tutor, protutor o consejero de familia[16].

El mentado tribunal es el encargado de establecer la tutela de oficio, nombrando un tutor y un protutor y Consejo de Familia, si la situación lo amerita. Asimismo, el tribunal recibe los inventarios que deben realizar los tutores cuando son designados, como así también ordenan que lo elabore otro funcionario o notario, en caso de ser insuficiente. Por último, es el encargado de imponer sanciones al tutor que incumple con sus funciones.

En relación a la regulación de la curatela, la misma se encuentra fundamentalmente en el artículo 1896 del Código Civil alemán que transcribo a continuación: “Si un mayor de edad, debido a una enfermedad psíquica o a una minusvalía corporal, intelectual o emocional, no se puede ocupar de sus diligencias total o parcialmente, el Tribunal de Tutelas y Curatelas nombrará, a solicitud de éste, o de oficio, a un curador. La solicitud la puede realizar también alguien legalmente incapacitado. En tanto el mayor de edad no pueda ocuparse de sus diligencias por motivo de una minusvalía corporal, el curador sólo puede ser nombrado a solicitud del mayor de edad, salvo que éste no pueda manifestar su voluntad”[17].

B) Suiza

En este caso, el Estado suizo es el encargado de ejercer la función tutelar por intermedio de las autoridades de tutela.

Los cantones en los que se encuentra dividido el Estado, son aquellos que designan a una o más autoridades, y les dan naturaleza judicial o administrativa, como así también puede establecer autoridades consultivas y órganos auxiliares[18]. Esta autoridad tutelar es la encargada de designar a los tutores.

A su vez, están sometidos a una autoridad de vigilancia. En su órbita actúan los Consejos de Familia, encargados de ejercer una tutela privada, la que puede ser fijada de manera excepcional.

En relación a la responsabilidad del tutor, Suiza prevé un sistema especial y complejo, donde si bien cada uno es responsable de una cuota parte, los mismos responden en un orden de prelación excluyente prefijado por la normativa.

Sin perjuicio de ello, pueden llegar a responder de manera solidaria y directa en el supuesto de la existencia de fraude.

C) Italia

El Estado italiano es el que ejerce la función tutelar a través de un juez tutelar, que es quien constituye la tutela. Asimismo, este juez posee funciones consultivas, como así también de control, pudiendo solicitar la colaboración de otros organismos como la policía o las instituciones protectoras de la infancia.

Además de este juez, pueden llegar a intervenir el Tribunal Tutelar de Menores y los tribunales ordinarios.

D) Francia

En el Estado francés, el juez de Primera Instancia del domicilio de la persona sujeta a tutela es aquel competente a los fines de ejercer la función como juez de tutela. Aunque el “Tribunal de Grand Instance” posee algunas incumbencias en la materia, fundamentalmente la de funcionar como segunda instancia.

La designación de un tutor se encuentra a cargo del Consejo de Familia, órgano conformado por miembros que designa el juez, quien a su vez preside el mismo. Ante la existencia de bienes del menor, el juez puede nombrar para su gestión a algún ascendiente, descendiente o hermano que se encuentre apto para esa función, quien será controlado directamente por él.

Existen dos casos especiales de tutela. El primero de ellos, se suscita cuando existe una tutela vacante, otorgándose la misma al Estado, quien se la delega al prefecto, o en caso de menores, al director del establecimiento o notario que corresponda conforme el lugar de jurisdicción del tribunal competente.

El segundo, es la tutela de huérfanos que se le otorga al prefecto, quien la ejerce por intermedio del director departamental, quienes pueden llegar a ser asistidos por el Consejo de Familia.

E) España

En relación al instituto de la curatela, en el artículo 286 se determina quienes se encuentran sujetos a la misma, incluyendo por tales a:

1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3. Los declarados pródigos.

Sumando el artículo 287, a aquellas personas “a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento”.

El articulado del Código Civil español prevé que las funciones del curador serán las de intervenir en los actos en que las personas sujetas al régimen no puedan realizar por sí solos.

En relación a la tutela, el Reino de España, en la normativa del Código Civil prevé en su artículo 222, que se encontraran sujetos a tutela:

1. Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2. Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

3. Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4. Los menores que se hallen en situación de desamparo.

Asimismo, “el Juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años” (Artículo 231).

La normativa establece que estará a cargo del Ministerio Fiscal la vigilancia del ejercicio de la tutela, pudiendo exigirle al tutor que informe sobre la situación del menor o incapacitado, como así también sobre el estado de la administración de la misma (Artículo 232).

Sin perjuicio de lo antedicho, el sistema español contiene previsiones sobre la tutela en el artículo 172 conforme reza: “1. La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, en el momento de la notificación se les informará de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada”.

Además, el mismo artículo se encarga de calificar qué va a entenderse como situación de desamparo. De este modo, la define como “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

No está demás aclarar, que la misma normativa prevé que “la asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él”.

Este artículo también les da a los padres o tutores imposibilitados por causas graves de cumplir con sus funciones, la posibilidad de solicitar a la autoridad pública competente que asuma la guarda del menor.

Por otra parte, la misma normativa privilegia el interés del menor y prevé que “la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial”.

Precisamente es la normativa española la que nos trae esta figura sumamente novedosa llamada acogimiento. Esta medida de protección de menores se encuentra receptada en el artículo 173 del Código Civil, que prevé: “1. El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Este acogimiento se podrá ejercer por la persona o personas que sustituyan al núcleo familiar del menor o por responsable del hogar funcional”.

El Artículo 173 bis nos clasifica las modalidades que podrá revestir la antedicha figura. De este modo podemos encontrarnos con:

“1. Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.

2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. En tal supuesto, la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor.

3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción”.

Lo interesante de este instituto es que ha sido funcional para articularlo con la figura de origen musulmán llamada kafala que ha tomado relevancia en este país por la fuerte inmigración marroquí.

La kafala es definida como “aquella en virtud de la cual el kafil (titular de la kafala) adquiere el compromiso de hacerse cargo voluntariamente del cuidado, de la educación y de la protección del menor (makful) de la misma manera que un padre lo haría para con su hijo (Ley marroquí nº 15-01 relativa a la kafala de los menores abandonados). No se trata sólo de mantener y cuidar a un menor, sino también de educarlo en la fe musulmana”[19].

De este modo, de las características que se desprenden de esta institución desconocida para el derecho español, y utilizando la llamada “técnica jurídica de calificación por función” conjuntamente con la definición que nos trae el artículo 34 de la Ley 54/2007[20] se puede inferir que la kafala es en algún sentido equiparable a la figura del acogimiento familiar previsto en la normativa española, dado que la familia acogedora cumple con funciones similares que las del kafil.

Ahora bien, cuando se ha conseguido equiparar a la kafala con la modalidad de acogimiento que más se le asemeje conforme los artículos anteriormente reseñados, estaremos en condiciones de proceder a la inscripción de la misma en el Registro Civil.

Mientras tanto, a nivel regional contamos con los siguientes abordajes jurídicos a modo ejemplificativo:

F) Paraguay

El Código Civil de Paraguay, desarrolla la cuestión de la curatela en los artículos 73 al 90 Capítulo VI bajo el título De la interdicción y de la inhabilitación.

La normativa paraguaya prevé que podrán ser “declarados incapaces y quedarán sujetos a curatela los mayores de edad y los menores emancipados que por causa de enfermedad mental no tengan aptitud para cuidar de su persona o administrar sus bienes, así como los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito u otros medios, que se hallen en las mismas circunstancias” (Artículo 73).

Asimismo, el código establece como obligación principal del curador la de “cuidar que el interdicto recupere la salud y capacidad, y a tal fin aplicará preferentemente las rentas de sus bienes. Si se tratare de un sordomudo, procurará su reeducación” (Artículo 80).

Por último, en el Capítulo XIII intitulado De la curatela se establecen previsiones desde el artículo 266 hasta el 276 para regular la curatela en las personas, como así también en los bienes, estableciendo que serán aplicables las disposiciones del Código del Menor relativas a la tutela a la curatela (Artículo 266).

A su vez, el artículo 248 del Código Civil remite a la Ley N° 903/81 del Código del Menor a los fines de regir los institutos de la tutela, como así también la patria potestad y la adopción.

El mentado Código del Menor regula a la tutela en su Título VII de nominado De la tutela, donde se establece que “la tutela es el derecho y el deber que la ley confiere para dirigir la persona y administrar los bienes del menor que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil” (Artículo 108).

Asimismo, se prevén tres formas de creación de la tutela, siendo ellas la otorgada por los padres, por la ley o la establecida por el Juez de Menores, imponiendo que la misma debe ser ejercida por una sola persona y bajo el control del Juez de Menores.

G) Uruguay

En relación a la tutela, la misma se encuentra regulada en el Código Civil uruguayo a partir del articulo 313[21] en el que se define a la misma como “un cargo deferido por la ley o en virtud de autorización de la ley, que tiene por objeto la guarda de la persona y bienes del menor que no está bajo patria potestad ni se halla habilitado por alguno de los medios legales para administrar sus negocios”.

Asimismo, se establece que la misma puede ser otorgada de tres modos (testamentaria, legítima o dativa).

A partir del artículo 431[22] es que se encuentra regulada la curatela o curaduría, erigiéndose ésta como “un cargo impuesto a alguno, en favor del que no puede dirigirse a sí mismo o administrar sus negocios”. En el artículo 432 se especifica que se encuentran sujetos a la misma, los incapaces mayores de edad “hállanse en este caso los dementes, aunque tengan intervalos lúcidos y las personas sordomudas que no puedan darse a entender por escrito ni mediante lengua de señas según lo establecido en la Ley Nº 17.378, de 25 de julio de 2001. En este último caso, la intervención de intérprete de lengua de señas será preceptiva para decidir la curatela”.

En cuanto a la regulación del instituto, remite a las disposiciones previstas para la tutela, en todo lo que no sea opuesta a la normativa específica que se prevé en la materia.

H) Chile

El Código Civil chileno, en el título XIX intitulado De las tutelas y curadurías en general, trata tanto a la tutela como a la curatela de manera conjunta estableciendo en su artículo 338, que “las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida”.

Asimismo, prevé en su artículo 341 que los impúberes son aquellos que se encuentran sujetos al régimen de tutela, mientras que en el artículo siguiente marca que se sujetaran “a curaduría general los menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes”.

En principio, “no se puede dar tutor ni curador al que ya lo tiene: sólo podrá dársele curador adjunto, en los casos que la ley designa” (Artículo 350).

También, ambos institutos pueden clasificarse en testamentarias, legítimas o dativas (Artículo 353).

I) Venezuela

El Código Civil de Venezuela establece a partir de su artículo 301[23] la regulación de la tutela previendo que “todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente de éste”.

Lo notable de las previsiones que contiene, es que impone multas pecuniarias tasadas ante la falta de cumplimiento de los deberes que preceptúa. Por ejemplo, en su artículo 302 se establece que “el funcionario que reciba la declaración sobre la muerte de una persona que haya dejado hijos menores de edad sin representante legal, debe informar al Juez de Menores de la Jurisdicción. El incumplimiento de esta obligación acarrea una multa de un mil bolívares (Bs. 1.000,00)”. El artículo 303 sigue esta línea cuando reza “el tutor nombrado por el padre y por la madre, el llamado por la ley a serlo y los parientes del menor dentro del cuarto grado de consanguinidad, al tener conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a apertura de la tutela, deben informarlo al Juez competente. Los infractores de la disposición contenida en este artículo, pagarán multa de quinientos bolívares (Bs. 500,00) por cada uno de los menores.”

Asimismo, el artículo 324 establece la conformación de un Consejo de Tutela, compuesto por cuatro personas, constituido de manera permanente para cada tutela por el tiempo de su duración. Este Consejo emitirá su opinión, que el Tribunal oirá en todos los casos en que el tutor desee obtener una autorización judicial.

Es interesante destacar, que Venezuela posee una ley de Derecho Internacional Privado[24] que establece en su artículo 26 que “la tutela y demás instituciones de protección de incapaces se rigen por el Derecho del domicilio del incapaz”.

7. Jurisprudencia [arriba] - 

En cuanto a la jurisprudencia existente en la materia, nos encontramos con un caso dirimido ante la Corte Internacional de Justicia[25], en el que se ha suscitado un conflicto entre Países Bajos y Suecia, en el cual se ha debatido la aplicación de la Convención de 1902, sobre tutela de menores.

El conflicto se desata ante el fallecimiento de la señora Lindwall, ocurrido en el año 1953, en razón del cual se le otorga la tutela de la hija menor en común, Marie Elizabeth Boll, a su viudo neerlandés el señor Boll, conforme lo prevé el artículo 378 de la normativa civil de los Países Bajos.

La menor tenía residencia en Suecia y conforme la ley neerlandesa la misma detentaba la nacionalidad del padre.

Sin perjuicio de ello, las autoridades suecas registran la tutela de la menor y le designan un curador, conforme lo preveía la normativa sueca en la materia, haciendo caso omiso de la nacionalidad de la niña.

Acto seguido, se coloca a la menor bajo el régimen de educación protegida a raíz de la decisión del Presidente de la Oficina de Menores sueca.

El padre de la menor, conjuntamente con su tutor subrogante, interponen un recurso de apelación ante la decisión arribada, el cual es rechazado, incluso por la Suprema Corte Administrativa de Suecia.

Luego, la Corte de Primera Instancia de los Países Bajos, ubicó en lugar del padre a una señora neerlandesa como tutora de la menor, confiriéndose la entrega de la misma.

En razón de lo antedicho, es que la tutora solicita el cese de la educación protegida en Suecia. Si bien en principio se hace lugar a su petición, la Suprema Corte Administrativa culmina revocando esa primera decisión y manteniendo a la niña bajo el régimen de educación protegida.

Del planteo descripto, se desprende la cuestión que va a dirimir la Corte Internacional de Justicia, que no es nada más ni nada menos, que juzgar si Suecia con el decisorio arribado en el caso, ha incumplido o no con las obligaciones que le impone la Convención de La Haya de 1902 sobre Tutela de Menores.

Suecia, en su descargo, sostiene que no ha incumplido con la Convención, dado que cuando la niña fue sometida al régimen de educación protegida su padre lo había consentido, con lo cual las cuestiones relativas a la patria potestad exceden la incumbencia del mencionado tratado.

En adición a lo antedicho, el régimen aludido se aplica para todo menor con residencia en Suecia, por lo que tampoco es de aplicación el convenio en tales asuntos.

A la hora de dirimir el conflicto, la Corte indaga en los objetivos de la Convención de 1902 y obtienen que el principal de ellos, es el de regular todas las cuestiones atinentes a la tutela de menores. Asimismo, dicho instrumento prevé que la misma se encuentra regulada por la ley nacional del menor.

Si bien, en principio excluiría la aplicación de la ley local, no lo es así en el caso de la ley de protección de la infancia de Suecia, que no sólo es aplicable a los menores bajo el régimen de tutela, sino a todos los menores en general.

En tal inteligencia, la Corte rechaza el pedido de la dama neerlandesa, entendiendo que sólo con respecto a la tutela debe de aplicarse la Convención, mientras que en materia de educación de la menor, corresponde la aplicación de la ley local, dado que excede lo regulado por la Convención de 1902.

Notas [arriba] - 

* Abogada graduada en la Universidad de Buenos Aires. Maestranda en Derecho Internacional Privado (UBA). Docente Ayudante de Segunda de la materia Derecho de la Integración y Jefa de Trabajos Prácticos de la materia Derecho Internacional Privado (UBA). Investigadora en formación de la Universidad de Buenos Aires. Miembro Adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja”.

[1] López del Carril, Julio J.. Patria Potestad, tutela y curatela. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 166. [2] Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, 10ma. Ed. Actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, p. 933. [3] Los doctrinarios que propugnan este punto de conexión, lo hacen en razón de la afectación inherente al orden público estatal que implican la tutela y curatela. [4] La cuestión se encuentra regulada dentro de la Sección 7ª, Capítulo 3 - Parte especial, del Título IV - Disposiciones de derecho internacional privado, del Libro sexto. Disposiciones comunes a los derechos personales y reales. [5] Se encuentra regulado dentro de la Sección segunda - De los derechos en las relaciones de familia, dentro del Libro primero - De las personas. [6] Se erigen como “una categoría de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma.” Conf. Boggiano, Antonio, Curso de derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales, 2da. ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, pp. 277-278. [7] TM 1889 y 1940: “Artículo 56.- Las acciones personales deben entablarse ante los Jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los Jueces del domicilio del demandado”. El TM de 1940 incluye otra previsión “Artículo 56. Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales”. [8] Convenio de La Haya, del 19 de octubre de 1996.- [9] Se califica lo que se considera como desplazamiento o retención ilícita del menor de manera similar a como lo hace la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores. De este modo, considera que estaremos frente a esta situación cuando el traslado o retención: “a) se haya producido con infracción de un derecho de guarda, atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención; y b) este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del desplazamiento o de la retención, o lo hubiera sido si no se hubieran producido tales acontecimientos. El derecho de guarda a que se refiere la letra a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado”. [10] La elaboración del mentado Libro VIII, que fue finalmente presentado en 1999, estuvo a cargo de la Dra. Berta Kaller de Orchansky, con la colaboración de las Dras. Amalia Uriondo de Martinoli y Beatriz Pallares. Como así también, en la exposición de sus fundamentos, se menciona haber recibido los aportes de renombrados profesores de la materia como los doctores Miguel Ciuro Caldani, Gualberto Lucas Sosa e Inés Weinberg de Roca. [11] El presente artículo se encuentra dentro del Capítulo II. Competencias especiales, que a su vez pertenece al Título II. Competencia internacional. [12] Perteneciente al Título III. Derecho Aplicable. [13] Ambos artículos se encuentran insertos en el Capítulo II. Jurisdicciones especiales dentro del Título II Jurisdicción internacional. [14] Capítulo XII. Protección de los incapaces no sometidos a patria potestad. [15] El mismo se encuentra inserto dentro del Capítulo 3. Parte especial. [16] Aragonés Aragonés, Rosa,. “Constitución de la tutela. Nombramiento de tutor. Inventario y fianza”, Revista Derecho y Cambio Social, páginas 8 y 9. Disponible en: http://www .derechoy camb iosocial.com/re vista02 2/constit ucion_de_la _tute la.pdf. [17] Institut für transkulturelle Betreuung, “El derecho de curatela alemán Información para inmigrantes”, Alemania, 2010, página 8. Disponible en: www.mj.niedersachsen.de/download/58856. [18] Aragonés Aragonés, Rosa,. “Constitución de la tutela. Nombramiento de tutor. Inventario y fianza”, Revista Derecho y Cambio Social, páginas 9 y 10. Disponible en: http://ww w.derec hoycambiosoci al.com/r evista022 /constitucion_d e_la_tu tela.pdf. [19] Marchal Escalona, Nuria, “La kafala marroquí: problemas de ayer, hoy y mañana.”, Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, ISSN 2255 – 1824, Universidad de Almería, página 2. Disponible en: http://w ww.ual. es/revistas/Re vistaInter nacionaldeD octrinayJu rispr udenci a/pdfs/2013- 07/articu los_la-kafala -maro qui.pdf [20] A continuación transcribo el Artículo 34 de la ley 54/2007: “Efectos legales en España de las decisiones relativas a instituciones de protección de menores que no produzcan vínculos de filiación acordadas por autoridades extranjeras: 1. Las instituciones de protección de menores constituidas por autoridad extranjera y que según la ley de su constitución no determinen ningún vínculo de filiación, se equipararán al acogimiento familiar o, en su caso, a una tutela, regulados en el Derecho español, si concurren los requisitos siguientes: 1.º Que los efectos sustanciales de la institución extranjera sean equivalentes a los del acogimiento familiar o, en su caso, a los de una tutela, previstos por la ley española. 2.º Que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad extranjera competente, sea judicial o administrativa. Se considerará que la autoridad extranjera que constituyó la medida de protección era internacionalmente competente si se respetaron los foros de competencia recogidos en su propio Derecho. No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso de que la institución de protección no presentare conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares o de otros órdenes similares, con el país cuya autoridad ha constituido esa institución se estimará que la autoridad extranjera carecía de competencia internacional. 3.º Que la institución de protección extranjera debe haberse constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por las normas de conflicto del país de la autoridad extranjera que acordó la institución. 4.º Que el documento en el que consta la institución constituida ante autoridad extranjera reúna los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalización o apostilla y en la traducción al idioma español oficial. Se exceptúan los documentos eximidos de legalización o traducción en virtud de otras normas vigentes. 2. En ningún caso procederá el reconocimiento de una decisión extranjera relativa a estas instituciones si produce efectos manifiestamente contrarios al orden público internacional español”. [21] El presente artículo se encuentra inserto en el Titulo X De la Tutela, que se encuentra dentro del Libro Primero De las Personas. [22] El mismo se encuentra dentro del Titulo XI De la Curaduría o Curatela del Libro Primero De las Personas. [23] El artículo 301 se encuentra dentro de la Sección I De los Tutores del Capítulo I De la Tutela, dentro del Título IX De la tutela y de la emancipación. [24] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.511 del 6 de agosto de 1998, entrando en vigor seis meses después de su promulgación, el 6 de febrero de 1999. [25] Sentencia del 28 de Noviembre de 1958, donde por 12 votos contra 4 se rechaza la demanda de los Países Bajos. Ver: "Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants (Netherlands v. Sweden), Judgment of November 28th, 1958: I.C.J. Reports 1958, p. 55 y ss.

ar.ijeditores.com

0 vistas