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¿Es factible una cláusula penal tácita?

Actualizado: 20 de ago de 2018

1. No siempre la doctrina jurídica de los autores o pronunciamientos judiciales -cualquiera fuere el tema que se considere- es unánime o bien inexorable. Es que, en efecto, muchas son las circunstancias en que los enfoques o fundamentos de una institución son analizados de acuerdo a variedad de perspectivas o matices particulares, mediante conclusiones o resultados disímiles.

El presente introito, sus aclaraciones y título de estas líneas, son con motivo de un afirmación que en su día efectuara el destacado jurista Alfredo Colmo[1], al decir textualmente “Y es innecesario advertir que la cláusula penal puede ser tácita”, señalando, asimismo, con sustento en una jurisprudencia judicial, “también puede figurar en los estatutos de una asociación, contra miembros que violan obligaciones que como a tales corresponden”.

El tema, si bien parece sencillo, merece nuestro comentario.

2. Una noción que refleja los contornos y sustancia de la cláusula penal es la que expone Giorgi[2] al decir que es el pacto accesorio por el cual a fin de asegurar la obligación principal el acreedor promete una prestación determinada para el caso de que no cumpla la obligación contraída.

Sin embargo, optamos por adscribirnos a la conceptualización que sobre el tema comprenda todas las funciones de la cláusula penal, en el sentido que es un instituto polivalente pues proporciona un incentivo para la conducta debida por el deudor, esto es, el cumplimiento específico de su obligación (función compulsiva o estimulativa) para el caso de incumplimiento (función indemnizatoria), sea este definitivo (cláusula penal compensatoria) o temporario (cláusula penal moratoria)[3].

Por su parte, el art. 790 Cód. cit., adoptando una definición legislativa, dice: “la cláusula es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligación”.

De lo dicho surge el carácter expreso y accesorio que desempeña en sus dos funciones: 1) asegurar el cumplimiento de la obligación y, 2) prefijar los daños y perjuicios.

Uno de los rasgos que de la figura se destacan –de interés en esta nota-, es la índole de accesoriedad, en cuanto resulta una obligación accesoria de otra principal y no cabe concebir una cláusula penal aislada[4].

3. A propósito de la cuestión propuesta, surge el interrogante acerca de cómo pactarse una cláusula penal.

A raíz de la posición que sobre el particular adopta el distinguido autor Colmo, es forzoso referirse a las frases empleadas para designar el acto de exteriorización de la decisión -entre otros- del sujeto de penalizar una conducta. En el Código Civil abrogado, las referencias eran “manifestación de la voluntad” –arts. 913- 14-19-; la de “expresión de la voluntad” –arts. 917-18-20-, y la de “declaración de la voluntad” –arts. 915 y 16.

Los tres verbos entonces utilizados, implicaban la designación de la acción de un sujeto de manifestar su voluntad en la esfera del Derecho, si bien tal ordenamiento no definía “la declaración de voluntad”, aun cuando en su articulado aludía a sus modalidades “positiva o tácita” o “inducida por una presunción de la ley. Debe señalarse que vigente tal régimen y al mencionar, entre otros, el calificativo “tácito” lo aplica indistintamente a los nombres “manifestaciones”, “expresión” o “declaración de voluntad”[5].

El Código Civil y Comercial que hoy nos rige, utiliza los términos “manifestación de voluntad”[6]; “expresión de voluntad”[7]; “declaración de voluntad” (art. 266 y 270) y “exteriorización de voluntad” (art. 284).

Aun cuando las regulaciones citadas en sustancia difieran, los significados conceptuales al tratar las esencias respectivas no están distantes: significan vocablos, expresiones o verbos que en el particular, se adoptan para la imposición de una multa o pena.

De allí pues que la cláusula penal puede provenir de una manifestación unilateral de voluntad que no requiere fórmulas o términos sacramentales. Inclusive algún autor[8] argumenta que las partes hayan estipulado una cláusula penal denominándola de otra manera; o que bajo la denominación impropia se haya estipulado otro tipo de sanción o medio de garantía, sin embargo la manifestación de voluntad debe ser clara e indubitable, no pudiendo aplicarse sobre la base de deducciones o inferida de voluntades presuntas[9].

De allí pues que a fin de soslayar inconvenientes en cuanto a la virtualidad o eficacia del instituto comentado, derivados de su equivocidad, sin recurrir a fórmulas sacramentales la sustancia del acto debe ser clara, precisa e incontrovertible[10], no siendo viable darle procedencia a una cláusula penal verbal[11] o tácita supuesta o presumida.

4. En la figura comentada, rige la pauta según la cual, las cláusulas penales han de interpretarse de modo restrictivo, pues siendo aquella una estipulación que tiende hacer más grave la situación de una de las partes contratantes y resultando también una presunción genética que el deudor se ha querido gravar de la manera más leve, en caso de duda, no corresponde aplicar una cláusula penal pues la pauta es que los individuos no se encuentran obligados. Corolario de lo dicho, es que no deben ser extendidas analógicamente a supuestos para los que no hayan sido expresamente previstos –caso de la analogía-[12].

5. En lo relativo a la forma de la cláusula penal, habrá que atenerse la naturaleza del contrato, en particular, si tiene una forma impuesta y las pautas normativas relativas a los actos jurídicos en general, distinguiéndose en este sentido la “libertad de formas”. Respecto de la primera, el art. 284, dispone que “si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen más conveniente”. Y, seguidamente, se dice “las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley”[13].

La cuestión puede suscitarse si la cláusula penal está inserta en un instrumento accesorio del principal. En la hipótesis, rige el principio de “independencia de las formas”, condicionado a ciertas pautas.

La cláusula penal no es formal, excepto que se adopte de manera convencional, la pauta del art. 284, en cuyo caso se impone tal solución.

El segundo caso es la previsión del art. 285: “Forma impuesta” “El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, excepto que ello se exija bajo sanción de nulidad”.

Esta hipótesis se aplica –entre otros- para la forma en la donación (“…bajo pena de nulidad…”) –art. 1552- y la exigencia escrita lo es para el supuesto de la transacción –art. 1643-. En ambos supuestos, la cláusula penal, deberá adoptar la forma del acto principal.

Un último supuesto en este breve panorama, es la existencia de cláusulas penales de carácter testamentario, considerándose de que la citadas estipulaciones se contemplen en un testamento con las formalidades del caso, resulten impuestas por la necesidad de cumplir con el recaudo de forma de la obligación a que accede, circunstancia en la que se expresa la voluntad que la formula. En el caso, se determina la necesidad de que la cláusula penal prevista en un testamento sea válida; la ley quiere que a tenor de la especial expresión de voluntad del causante, se impone que ella esté provista de una serie de formalidades y garantías que aseguren la declaración de voluntad.

Ello así, pues la cláusula penal accede a un especial negocio jurídico: es un recaudo de expresión de la voluntad, común a toda manifestación volitiva que deba expresarse en determinadas circunstancias.

6. A modo de conclusión señalamos.

A. En cuanto fuere posible y para mantener la conservación y vigencia del acto, deberá mantenerse el principio de independencia de las formas, solucionando de esta manera los problemas prácticos de la vida negocial.

B. Cuando la pena requiera por su naturaleza especial que conste en instrumento público, ésta deberá instrumentarse en la forma que el régimen general le imponga.

C. La cláusula penal debe ser instituida de manera expresa o mediante expresiones que no dejan margen de dudas que se ha deseado instituirla.

[1]De las obligaciones, J. Menéndez, Buenos Aires, 1928, p. 133, ap. 165.

[2]Teoría de las Obligaciones en el Derecho moderno, 7º ed., 1909-1913, vol. p. 465, nº 448.

[3]Gagliardo, Mariano, Tratado de las Obligaciones según el Código Civil y Comercial, Zavalía, Buenos Aires, 2015, Vol. I, p. 338, ap. 3.5.

[4]Entre muchos: LL 1998-C-252; ídem 1988-C-198 y ED 173-95.

[5]Aguiar H., Hechos y actos jurídicos, Tea, Buenos Aires, 1950, V. I., p. 109.

[6]Arts. 262; 263; 264; 393; 983; 1062 y 1023 c).

[7]Art. 1787 inc. a).

[8]Carlucci Aida K. de, La cláusula penal, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 35.

[9]Carlucci, ob. cit., p. 35 y su nota 19.

[10]Llambías, JJ., Tratado de Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 436; Salvat-Galli, Derecho Civil Argentino, Tea, Obligaciones, Buenos Aires, 1952, 6º ed., Vol. I, p. 216, ap. 188.

[11]Cfr. Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 206, Com. art. 652.

[12]Trigo Represas –Compagnucci de Caso, Código Civil Comentado, Obligaciones, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2010, Vol. II, p. 15.

[13]En el caso el instrumento principal en escritura pública y la cláusula penal de forma similar.

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