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La desnaturalización del Seguro Obligatorio para adquirentes de unidades construidas

o proyectadas bajo el régimen de Propiedad Horizontal a través de las cargas en cabeza del adquirente.

Por Cerda Sebastian(**)

LINEAMIENTOS GENERALES DE LA COBERTURA

El Código Civil y Comercial (CCyC) incorporo a través del art. 2071, un seguro obligatorio como condición para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el cual deberá ser tomado por el titular del dominio del inmueble, a favor del adquirente, que ampare el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas por el adquirente, con más un interés retributivo, o en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato individual, reemplazando el régimen anterior de pre horizontalidad de la ley 19.724.

Bajo la normado anteriormente, la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) aprobó el pasado 11 de noviembre de 2017 mediante la Resolución 40925/2017 con carácter general y uniforme, las condiciones contractuales de la cobertura global del “Seguro de Caución para Adquirentes de Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, vigente a partir del pasado 17 de octubre, tornándose efectiva la obligatoriedad.

Esta nueva cobertura es el instrumento que facilita el cumplimiento a la nueva exigencia incorporada por el ART. 2071 del CCyC, estableciendo el Seguro de Caución como el medio idóneo. El Seguro de Caución, es un instrumento por el cual una compañía aseguradora garantiza una obligación de dar o hacer del tomador de la póliza hacia un tercer beneficiario. Así es que encontramos tres figuras: asegurador, tomador y beneficiario.

En el supuesto del Seguro de Caución para adquirentes de unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, la figura del asegurador serán las compañías de seguros autorizadas por la SSN a operar en el ramo de caución; el tomador de la póliza será el desarrollador y/o emprendedor inmobiliario (titular del dominio) y los asegurados aquellos adquirentes (en mayoría consumidores, titulares de un derecho creditorio) sobre las unidades construidas o proyectadas, beneficiarios de la garantía. El riesgo asegurado será el incumplimiento de las obligaciones a cargo del tomador (emprendedor inmobiliario titular del dominio), por el cual la aseguradora ampara al adquirente hasta la suma asegurada más los intereses correspondientes, determinándose el monto asegurado por las cuotas abonadas más el interés que al efecto se haya pactado entre el desarrollador y el adquirente. Así, a medida que se realicen nuevos pagos destinados al proyecto inmobiliario por el adquirente al emprendedor, en igual proporción deberá incrementarse la suma asegurada, que será el límite de indemnización por el cual responderá la aseguradora.

El espíritu de la nueva exigencia a desarrolladores y/o emprendedores inmobiliarios da cuenta de la preocupación estatal en proteger a los adquirentes de inmuebles bajo el régimen de propiedad horizontal, que al establecerse como un seguro obligatorio expresa el interés público por aquel sector de la población que decide adquirir una unidad construida o en vías de desarrollo, de forma tal que si el desarrollador y/o emprendedores inmobiliarios, no cumplen con sus obligaciones asumidas, y a consecuencia de ellos se ven frustrados los derechos del adquirente, cuentan con la garantía a su favor que le otorga la compañía de seguros, a fin de recuperar lo invertido.

INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DE NORMAS

Convergen en el nuevo régimen de pre horizontalidad diferentes bloques normativos a considerar. En primer lugar, el CCyC, que establece pautas generales que recoge la SSN, vía resolución. A su vez, el instrumento que da vida a la exigencia, es decir el Seguro de Caución, que si bien no es jurídicamente un seguro en los términos de la Ley de Seguros 17.418, le son aplicables las regulaciones y principios propios del contrato de Seguro. Pero por sobre cada uno de estos bloques normativos, se deberá considerar la naturaleza de la obligatoriedad de contratar el Seguro de Caución para Adquirentes de Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, es decir la protección del adquirente, que adhiere a “…clausulas predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción…” y que puede revestir en la mayoría de los casos, la calidad de consumidor. Para ello, considero que el futuro adquirente sin dubitación alguna contara con el amparo protectorio del bloque normativo de defensa de los derechos del consumidor. No caben dudas en cuanto al entendimiento como una relación de consumo la comercialización de unidades construidas o en construcción, por lo que resulta en un todo aplicable la normativa consumeril, es decir, la Ley 24.240 de Defensa al Consumidor, modificada por la ley 26.361, que ya de forma categórica incorporó la adquisición de bienes inmuebles por parte de consumidores o usuarios dentro de su objeto de protección, en suma con las modificaciones del CCyC; sin olvidar la consagración constitucional de lo establecido en el Art.42 de la Constitución Nacional. De esta forma, el adquirente encontrara mejores herramientas y seguridad jurídica a la hora de emprender y formar parte de proyectos inmobiliarios para adquirir unidades construidas o a construirse bajo el régimen de propiedad horizontal.

CONSIDERACIONES PARTICULARES DE LA COBERTURA

En cuanto a la condiciones contractuales del Seguro de Caución para Adquirentes de Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal aprobadas por la SSN, si bien brinda forma y permite dar vida a la exigencia del seguro obligatorio como condición necesaria y obligatoria para la celebración sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, no vislumbra ser la solución esperada, ya que del análisis de las condiciones generales del clausulado definido por la SSN, pueden identificarse algunas definiciones que serán materia de discusión y debate, tales como:

· Modificación del riesgo. Esto es, modificaciones de las obligaciones establecidas entre el desarrollador y el adquirente de la unidad, vía contractual. Se exigirá que toda modificación sea prevista, lo cual en materia de construcción puede implicar un sinfín de motivos de modificaciones; como por ejemplo en el supuesto de aumento o disminución del monto del contrato garantizado el cual no deberá ser superior al 10%, y que en tiempos de inflación como los vividos en el presente y en años anteriores puede ser una desventaja para el asegurado (adquirente).

Además, toda modificación o alteración realizada al contrato liberara de responsabilidad al asegurador si no cuenta con la conformidad expresa y fehaciente del este.

· Régimen de Cuenta especial: Si bien se establece que los pagos que realice el adquirente al desarrollador, deben estar separados en cuenta especial y destinadas para la atención de la construcción de las unidades funcionales, pudiendo los adquirentes efectuar un control periódico del saldo y destino dado a los fondos, no parece esta una solución al problema de insolvencia y/ o quiebra del desarrollador; ya que a diferencia de lo establecido en los fideicomisos inmobiliarios en cuanto a la inembargabilidad del patrimonio afectado, las sumas en cuentas especiales del régimen son patrimonio afectado al desarrollo, pero no cuentan con el beneficio de ser inembargables.

· Cargas del asegurado. Estimo que este punto será el que mayores inconvenientes generará. Se establece como carga (obligación de hacer) al ADQUIRENTE, dar aviso al ASEGURADOR, de los actos u omisiones del DESARROLLADOR que puedan dar lugar a la afectación de la garantía (caución) dentro de un plazo de 20 días hábiles de ocurridos o conocidos por el adquirente, bajo pena de perder este sus derechos; y además se encuentra obligado el adquirente a realizar todos los recaudos extrajudiciales o judiciales a su alcance contra el desarrollador, y que si por no hacerlo se agrava el riesgo o se provocare la configuración del sinestro, el asegurador quedara liberado de toda responsabilidad. Las cargas reseñadas implican una imposición de un hacer impreciso, obligando al adquirente a ejercer un rol permanente de control sobre las obras que realiza el desarrollador, lo cual bajo un primer análisis resulta abusivo, desnaturalizando roles y fines, conllevando para el adquirente obligaciones de hacer cuya desatención lo perjudican. Es que el nivel de información del adquirente no puede ser nunca el suficiente para controlar a un profesional del rubro de la construcción y desarrollador del emprendimiento, con el único fin de no ver frustrado su derecho de indemnización ante un incumplimiento del verdadero responsable y profesional, el constructor y/o desarrollador inmobiliario, desnaturalizándose las prestaciones, ampliándolas facultades de la compañía de seguros y restringiendo los derechos del beneficiario. Sin dudas la legalidad de dicha carga debe ser analizada bajo las pautas protectorias de las cláusulas abusivas del art. 988 y art 1.118 del CCyC. Cabe recordar que el asegurado no forma parte del proceso de contratación, sin participar en la redacción de las cláusulas del Seguro de Caución como tampoco del contrato principal por la adquisición de la propiedad horizontal, solamente adhiriendo sin más, por lo que todas las obligaciones y cargas impuestas a este, deben estudiarse de forma restrictiva. Concluyendo que las cargas impuestas al asegurado son improcedentes, abusivas e irrazonables, y el incumplimiento de aviso no puede hacer perder el derecho del asegurado.

Respecto a la compra en “pozo”, al costo, de unidades construidas o a construirse bajo el régimen de propiedad horizontal, también deberá esta contratación cumplir con el Seguro de Caución para Adquirentes de Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, independientemente de la forma que le otorguen los desarrolladores inmobiliarios al instrumento de contratación.

Por último, si bien amerita un análisis particular la situación de los fideicomisos inmobiliarios destinados al desarrollo de unidades bajo el régimen de propiedad horizontal, en cuanto a su afección o no al nuevo régimen de seguro obligatorio, entiendo que a pesar de brindar (por su estructura) los fideicomisos inmobiliarios una mayor seguridad al contar con un patrimonio afectado y fines del mismo como exclusivos bien limitados al desarrollo de unidades; el CCyC no los incluyo dentro de las excepciones a la contratación del Seguro de Caución para Adquirentes de Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, por lo que deberán también cumplir con la exigencia, brindando una doble seguridad a los beneficiarios adquirentes del fideicomiso, tanto por vía de la estructura del fideicomiso como por la garantía del Seguro de Caución, en el cumplimiento de sus obligaciones.

CONCLUSIONES FINALES

Si bien será objeto de un análisis más profundo las condiciones de contratación efectivas que se realicen entre desarrolladores inmobiliarios y aseguradoras, a fin de dar cumplimiento a la exigencia del Seguro Obligatorio de Caución, atento al poco tiempo que ha transcurrido desde la reglamentación al respecto; no debe perderse de vista que la obligatoriedad establecida por el CCyCN tuvo en miras al adquirente, como destinatario final; y por él se deberá velar.

Será de suma importancia establecer con claridad las obligaciones asumidas, objeto de garantía, a fin de evitar posteriores diferencias a la hora de un siniestro, en cuanto a la amplitud de la obligación garantizada, pero fundamentalmente, se deberá buscar una solución a la carga abusiva y excesiva establecida hacia el adquirente, en cuanto fiscalizador del desarrollador.


(*) Fuente: XVII Congreso Nacional de Derecho de Seguros. Mendoza, 2 al 4 de mayo de 2018. Organizadores: Colegio de Abogados y Procuradores de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza y de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros, Rama Argentina (A.I.D.A.)

(**) Abogado, miembro de Waldo Sobrino y Asociados, abogados consultores en Seguros.

Citar: elDial.com - DC25A7

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