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Las tratativas preliminares a un contrato y la responsabilidad extracontractual.

1. El período precontractual [arriba] - 

1.1) Principio. No hay incumplimiento contractual cuando el daño ha sido causado en el período precontractual, puesto que no hay todavía contrato. La determinación del período contractual es, en general, fácil. Hubo sin embargo vacilaciones, hoy resueltas, en materia de transporte de personas.

1.2) Clasificación. La violación de la obligación precontractual de información, como la ruptura culpable de las negociaciones, comprometen la responsabilidad de su autor. Los actos preparatorios o provisionales son también ocasión de culpas.

1.3) Asimilación. Se inserta en el período precontractual el momento durante el cual el contrato aunque concluido, no ha comenzado a ser ejecutado. El daño sufrido por el acreedor durante ese tiempo no resulta de la inejecución del contrato: La responsabilidad es delictual o extracontractual.

2. La obligacion precontractual de información [arriba] - 

2.1) Distinciones. La obligación precontractual de información se distingue teóricamente del deber de consejo y, a fortiori, de la obligación de información en la ejecución del contrato, que es una obligación accesoria a la obligación principal del contrato. Pero en la práctica es bien delicado trazar las fronteras entre la obligación precontractual y la obligación accesoria de información o entre la obligación de información y el deber de consejo. Estas distinciones son más conceptuales que prácticas, y en consecuencia difícilmente utilizables.

2.2) Obligación legal. Perceptible a partir de los primeros años del siglo XX (L. 1 de agosto de 1905, relativa a la represión de los fraudes, integrada al Código de consumo, art. L. 213-1 s. – Ley del 13 julio de 1930, relativa al contrato de seguro), la obligación de información ha proliferado en la legislación contemporánea. Ella es lo más frecuentemente impuesta a fin de proteger a la parte más débil. En primer lugar, de una manera general, pues en provecho de los consumidores (C. consumo, esp. art. L. 111-1 y art. L. 113-3). Pero también en numerosas leyes o decretos especiales, de las que he aquí una muestra significativa.

– Ley nº 72-1137 del 22 de diciembre de 1972 y decreto nº 73-784 del 9 de agosto de 1973 sobre la venta a domicilio (C. consumo, art. L. 121-2 s.). - decreto del 4 de octubre de 1978 sobre la venta de vehículos nuevos y de ocasión.

– Ley nº 78-22 del 10 de Enero de 1978 y decreto nº 78-509 del 24 de Marzo de 1978, para el crédito mobiliario al consumo (C. consumo, art. L. 311-8; oferta previa que no dispensa, sin embargo, al establecimiento de crédito de su deber de consejo respecto del tomador, en particular cuando las cargas del préstamo parecen excesivas habida cuenta del carácter de los recursos de este último: Cas. 1ª civ., 27 jun 1995, Dalloz 1995, 621, nota Piédelièvre).

– Ley nº 79-596 del 13 de julio de 1979, para el crédito immobiliario (C. consumo, art. L. 312-7 s.).

– Ley nº 89-421 del 23 de junio de 1989 sobre el corretage matrimonial (Cas. 1ª civ., 21 febr. 1995, Dalloz 1995, IR 97).

– Ley nº 89-1008 del 31 de diciembre de 1989, artículo 1º (C. com., art. L. 330-3), y decreto nº 91-337 del 4 de abril de 1991, en materia de concesiones y franquicias.

− Ley nº 92-645 del 13 de julio de 1992 y decreto nº 94-490 del 15 de junio de 1994 relativos a la organización y "a la venta" de viajes y estadías.

– Decreto nº 94-566 del 7 de julio de 1994 relativo a la indicación del consumo en energía y de la contaminanción sonora de los aparatos de uso doméstico ofrecidos a la venta, locación y locación con opción de compra.

− Ley Carrez nº 96-1107 del 18 de diciembre de 1996 (modificatoria de la L. Nº 65-557, del 10 de julio de 1965, art. 46. – Adde D. Nº 67-223, 17 marzo 1967, modificada por D. Nº 97-532, 23 mayo 1997, art. 4-1 s.), obligando a mencionar la superficie en la escritura de venta de un lote de copropiedad.

– Decreto nº 2000-576 del 28 de junio de 2000 para las transacciones referentes a vehículos nuevos o de ocasión.

– Decreto del 28 de junio de 2000 sobre la publicidad de los precios de los vehículos nuevos.

− La ley SRU nº 2000-1208 del 13 de diciembre de 2000 imponiendo mencionar "si la descripción del terreno resulta de un amojonamiento" (C. urb., art. L. 111-5-3), en "Toda promesa unilateral de venta o compra, todo contrato realizando o constatando la venta de un terreno que indica la intención del comprador de construir un edificio de vivienda o de uso o mixto de vivienda y profesional sobre este terreno"; eso bajo pena de nulidad del acto.

− La ley del 13 de diciembre de 2000 obliga a anexar, "a toda promesa unilateral de venta o compra y a todo contrato que realiza o que constata la venta de algunos edificios construidos", un acta mencionando la presencia o, si fuera el caso, la ausencia de materiales o productos de construcción que contengan amianto (C. Salud Públ., art. L. 1334-7). En ausencia de este Anexo ninguna exoneración de la garantía de los vicios ocultos puede ser estipulada en razón de los vicios constituidos por la presencia de amianto en los elementos de construcción.

− La ley del 13 de diciembre de 2000 (prec.) precisa que "toda puesta en copropiedad de un edificio construido después de más de 15 años es precedido de un diagnóstico técnico que porta constatación del estado aparente de la solidez de lo cerrado y lo cubierto y del estado de los conductos y canalizaciones colectivas así como de los equipamientos comunes y de seguridad" (CCH, art. L. 111-16-2).

− La ley nº 2003/706 del 1º de agosto de 2003 (C. Monetario y financiero, art. L. 341-11 s.), con respecto a la oferta de productos, instrumentos financieros o de servicios en este ámbito por venta a domicilio.

La obligación de información a veces es reforzada por la existencia de un plazo de reflexión o de una facultad de retractación.

2.3) Principio general establecido por la jurisprudencia. La jurisprudencia ha admitido más generalmente la existencia de una obligación precontractual de información. Antes, la admisión de dolo por reticencia iba en este sentido (desde Cas. req., 24 mayo 1933, Dalloz 1933, 1, 143 y Cas. soc., 30 dic. 1947, Sirey 1949, 1, 24). Pero la jurisprudencia tiende a reconocer esta obligación como un principio general, y en alguna manera autónoma, que ella aplica con un rigor particular a los profesionales, cuya violación compromete la responsabilidad civil extracontractual de su autor (ej. Cas. 3ª civ., 3 febr. 1981, Dalloz 1984, 457, nota Ghestin. – Cas. 3ª civ., 27 mayo 1998, RJDA 1998, nº 841. – CA Toulouse, 5 oct. 1998, JAMP 1999/2, 288, un centro de formación profesional comete culpa por no advertir al aprendiz de la imposibilidad de presentarse al examen, al no cumplir las condiciones exigidas).

2.4) Alcance de la obligación de información. En virtud de la obligación de advertencia o de información, alguien debe prevenir a su posible socio de los riesgos y ventajas de la medida o acto proyectado, así como sobre toda circunstancia que tuviera un rol determinante en la decisión de contratar. Él lo esclarece para que su elección se produzca con pleno conocimiento de causa, en consecuencia su ignorancia no es legítima. Él no tiene que ir más allá: el informador no aconseja.

Además es necesario tener en cuenta también, en la valoración del posible incumplimiento del deudor de la información, la obligación de informarse que podría existir a cargo de su cocontratante. La obligación de información pesa sobre los profesionales, hacia los simples clientes potenciales (comp. CA Rennes, 9 jul. 1975, Dalloz 1976, 417). Ella supone a veces que el profesional procede a hacer investigaciones para poder informar plenamente al cliente. Ella se cumple no importa por qué medio (ej. CA Chambéry, 3 jun 1998, JCP E 1999, pan. p. 1802, el cliente había sido perfectamente informado por el envío de una documentación).

2.5) Naturaleza del incumplimiento de esta obligación. En principio, esta responsabilidad es extracontractual o delictual puesto que ella resulta de un acto (o de una omisión) anterior a la formación propiamente dicha del contrato. Se ha propuesto relacionar al contrato los incumplimientos que pudieron producirse en la fase preparatoria, y que constituyen una inejecución virtual (comp. CA Rennes, 9 jul. 1975, prec.). El pasado prejuzgaría del futuro, el defecto de información se prolongaría en el defecto de ejecución (J. Huet, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, Essai de délimitation entre les deux ordres de responsabilité, tesis, París II, 1978, nº 292).

La ventaja sería que el acreedor no tendría que probar especialmente la culpa: La prueba de la falta de información bastaría. En un sentido cercano, un autor considera que el régimen del desfallecimiento contractual se aplica desde que el incumplimiento a la obligación de información tenga una incidencia sobre la ejecución del contrato (y no solamente sobre el consentimiento; en el caso contrario, ella es delictual: Fabre-Magnan, M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, pról. J. Ghestin, LGDJ, 1992, nºs 281 s., 453 s.).

2.6) Culpa cometida en la conclusión de un contrato. La culpa cometida en la conclusión del contrato es igualmente delictual (Cas. 3ª civ., 29 nov. 1968, Gaz. Pal. 1969, 163, error provocado. – Cas. 1ª civ., 4 febr. 1975, JCP G 1975, 18100, nota Larroumet, dolo. – Cas. 1ª civ., 14 nov. 1979, Bull. civ. I, nº 279, id. – Cas. com., 11 enero 1984, Bull. civ. IV, nº 16. – Cas. com., 18 oct. 1994, Dalloz 1995, 180, nota C. Atias ; Bull. civ. IV, nº 293, id. – Cas. com., 5 dic. 2000, RJDA 2001, nº 323, id. – Cas. com., 15 enero 2002, RJDA 2002, n° 490; Bull. civ. IV, n° 11, id. – En contra, decidiendo que la culpa cometida en la conclusión de un contrato es de naturaleza contractual, ver Corte de Casación, Sala com., 25 jun 1980, Bull. civ. IV, nº 276, muy neto).

3. Las tratativas preliminares [arriba] - 

3.1) Principio: libertad de ruptura. Mientras las partes no hayan pasado de las simples negociaciones, no hayan todavía llegado a una oferta verdadera, la ruptura es en principio lícita: ella no compromete la responsabilidad de su autor (CA París, 17 oct. 1997, RJDA 1998, nº 133. – Cas. com., 12 enero 1999, RJDA 1999, nº 371. – Cas. com., 10 oct. 2000, PIBD 2001, 152. – CA París, 28 nov. 2002, Gaz. Pal. 2003, 2, 2513, ruptura causada por la "legítima pérdida de confianza mutua de cada una de las partes hacia la otra"; ninguna de las dos había actuado con culpa).

La libertad de no concretar, de no concluir, incluso de cambiar de opinión (jus variandi), debe en efecto ser preservada, cada uno sufragando sólo los gastos generados por las negociaciones, esp. el costo de estudios previos, que es un riesgo comercial libremente asumido (Cas. com., 22 mayo 1978, D. 1978, IR 408, obs. Larroumet. – CA Rennes, 29 abr. 1992, JCP G 1993, IV, 1520. – CA Toulouse, 17 nov. 1992, Juris-Data nº 051160. – CA Angers, 25 nov. 1992, Juris-Data nº 048656. – CA Aix-en-Provence, 16 sept. 1993, Juris-Data nº 045651. – Cas. com., 9 marzo 1999, DA 1999, 757, rechazo de las propuestas del socio, y presentación de contrapropuestas muy alejadas y no aceptadas. – Ver, sin embargo, a continuación in fine, en la hipótesis de que los gastos hayan sido comprometidos por un contratante para el beneficio del otro).

3.2) Límites. Pero esta libertad sólo es relativa (Denis Mazeaud, «Mystères et paradoxes de la période précontractuelle», en Mél. J. Ghestin, Lgdj, 2001, 637, nºs 9 s.), la buena fe tiene una palabra que decir durante las negociaciones contractuales (v. Ph. le T., Rép. civ., Voz «Bonne foi». – Y. Neveu, «Le devoir de loyauté pendant la période pré-contractuelle», Gaz. Pal. 2000, 2, doctr. 2112). También, habría culpa y responsabilidad si las negociaciones fueron entabladas por una parte sin intención de negociar seriamente, o si ellas fueron llevadas para largo cuando la decisión de no concluirlas estaba adoptada; por último, si después de un largo período de incertidumbre y de tergiversaciones, se pusiera brutalmente fin y sin preaviso a toda relación.

Estas maniobras son constitutivas de abuso del derecho, y la responsabilidad que de ellas resulta es delictual (Cas. com., 20 marzo 1972, JCP G 1973, 17543, nota Schmidt-Szalewski; RTD civ. 1972, 779, observaciones de Durry, muy fundamentada. – CA París, 22 abr. 1997, RJDA 1997, nº 996, señalando el incumplimiento a la buena fe. – CA París, 3 sept. 1999, RJDA 1999, nº 1284, culpa que había consistido en haber dejado creer que las negociaciones proseguirían normalmente – T. com. París, 17 oct. 2000, Expertises 2000, 38, obs. Drack, ruptura brutal, luego que largas negociaciones habían dado lugar a la redacción de diversos documentos. – CA Versailles, 21 dic. 2001, RJDA 2002, nº 467, después de varios meses de negociación una de las partes había sido substituida por una Sociedad en el último proyecto de contrato, lo que constituía un incumplimiento a la buena fe; la otra parte se había negado a firmar; la ruptura es imputable a la parte que impuso la sustitución.– Cas. com., 18 jun 2002, RJDA 2002, nº 1111. – CA Versailles, 25 sept. 2003, JCP E 2003, pan. Nº 1603, ruptura culpable. – CJCE, 17 sept. 2002, Dalloz 2002, IR 2774. – V., para otros esp., la edic. 2002, nº 839). En principio, toda culpa compromete la responsabilidad de su autor, aquí como en otra parte (contra Cas. 1ª civ., 1º abr. 1976, Bull. civ. I, nº 122 ; RTD civ. 1977, 127, obs. Durry, exigiendo sin motivo la mala fe).

Es así rechazada la tesis de Ihering que veía en la culpa in contrahendo (culpa en la contratación) la fuente de una "responsabilidad contractual" (Œuvres choisies, t. II, 1893, esp. Nº 21. – R. Saleilles, «De la responsabilité précontractuelle», RTD civ. 1907, 697. – Pero sin embargo CA París, 9 oct. 1995, Dalloz 1995, IR 267, analiza contractualmente la ruptura de negociaciones entre un autor y un editor: El primero, habiendo tomado la iniciativa de esta ruptura, debe asumir los gastos de la operación y soportar la carga de las inversiones comprometidas).

3.3) Negociaciones plurales. En principio la libertad de la competencia postula que cada uno pueda negociar un contrato con varios posibles socios eventuales en paralelo, en ausencia de un contrato de negociación que comporte una cláusula de exclusividad. Eso no constituye una culpa en sí, como lo ha decidido expresamente la jurisprudencia, en ausencia de contrato de negociación que acuerde una exclusividad (Cas. com., 15 dic. 1992, RJDA 1993, nº 296 ; RTD civ. 1993, 577, obs. Mestre. – CA Bordeaux, 11 jun 1997, JCP E 1997, I, 617, nº 1, obs. P. Mousseron. – T. com. Valenciennes, 20 enero 1998, Expertises 1998, 196 y, por apelación, CA Douai, 22 oct. 1998, Expertises. 1999, 235, obs. J. Bertrand). Es sólo en presencia de otros elementos que permitan caracterizarla de culposa que esta manera de actuar es reprochable (CA París, 4 abr. 1997, Juris-Data nº 021076, negociaciones con dos competidores sin prevenirlos, ruptura con uno después de haberle pedido distintos estudios y haberle enviado una carta de intención.– Cas. 2ª civ., 4 jun 1997, RTD civ. 1997, 921, obs. Mestre; es implícitamente una culpa el hecho de conducir negociaciones con alguno sobre la base de un precio exagerado, llevando adelante al mismo tiempo otra con un tercero a un precio inferior).

3.4) Apreciación de la culpa. Varios elementos son tenidos en consideración en la apreciación de la culpa: La existencia (o no) de motivos legítimos de ruptura (Cas. com., 11 jul. 2000, Contrats, conc., consom. 2001, nº 174, obs. Leveneur), los gastos realizados, la importancia y la singularidad (o no) del contrato discutido, la presencia (o no) de relaciones de negocios previas entre las partes, el estado de avance de las negociaciones antes de la ruptura y su duración (Cas. com., 7 enero 1997, rechazo sin explicaciones de tres proposiciones finales, producidas después de largas negociaciones. – CA París, 17 oct. 1997, RJDA 1998, nº 133, ruptura no culpable, por oposición sobre el precio manifestado desde el inicio. – Cas. 1ª civ., 6 enero 1998, prec., ruptura la víspera de la firma de la promesa, luego de que las negociaciones estaban muy avanzadas, aunque ellas hubieran sido breves. – Cas. com., 7 abr. 1998, JCP E 1999, p. 169, obs. P. Mousseron; JCP E 1999, p. 579, nota Schmidt-Szalewski, ruptura sin razones serias después de 4 años de negociaciones de un contrato importante, jalonadas por numerosos estudios. – CA París, 5 nov. 1999, RTD civ. 2000, 104, obs. Mestre y Fages, ruptura después que las negociaciones estaban en un estado "de avance significativo". – CA París, 10 marzo 2000, JCP E 2001, p. 422, nota Violet ; JCP G 2001, 10470, nota Violet, ruptura después de largas negociaciones que dieron lugar a numerosos intercambios y al establecimiento por el autor de la ruptura de contratos definitivos retornados firmados por su socio. – Cas. com., 20 jun 2000, RJDA 2000, nº 1068, no hay culpa, por negociaciones ni largas ni intensas, y ausencia de relaciones de negocios previas entre las partes. – Cas. com., 11 jul. 2000, prec., negociaciones muy avanzadas. – Cas. com., 15 oct. 2002, RJDA 2003, nº 218, a los hechos caricaturescos. Un sociedad animó a otra, durante los 2 años y medio de las negociaciones a incrementar su producción, sus inversiones y sus stocks, "manteniendo su confianza por la declaración y el recordatorio de perspectivas comunes ambiciosas, por pedidos y anticipos de fondos importantes»), etc..

Entra también en línea de cuenta el estado o no de profesional del autor y la víctima de la ruptura (CA París, 18 enero 1996, destacando que los litigantes eran "profesionales advertidos"). La culpa no debe, no obstante, ser calificada; solamente el modelo de comparación cambia e impone una diligencia mayor. Cuando una sola de las partes en negociaciones es un profesional, su suerte dependerá de su lugar en el fracaso: autor o víctima. Si él era el autor, su responsabilidad quedará muy fácilmente comprometida, porque ha defraudado la confianza que se había colocado legítimamente en él en razón de su estado. A la inversa, si él es la víctima, le será difícil pretender que él ha sido el juguete de un profano. Rotas las negociaciones, él debió (o hubiera debido) permanecer en guardia, y no habría sufrido más que un riesgo normal en los negocios, particularmente para los contratos importantes donde el porcentaje de contratos celebrados con relación a las negociaciones mantenidas es ínfimo (comp. Cas. Com, 15 de oct. de 2002, prec., reteniendo la culpa de la víctima de la ruptura, que había comprometido "sobre las exhortaciones únicamente del cliente [potencial], inversiones que no pueden sino conducirlo a la "declaración de quiebra" en caso de incumplimiento de éste")".

3.5) Autor de la culpa. El autor de la culpa no es forzosamente el que tomó la decisión de poner un término a las negociaciones, si ésta no fue más que la consecuencia de los actos o incumplimientos del otro, haciendo por ejemplo llevar las cosas con lentitud, a riesgo de perder un mercado importante. La culpa es, a veces, común al negociador y a un tercero, que ha sido el instigador, sea por malevolencia, sea más probablemente porque él intenta contratar con el interesado. Es una hipótesis típica de tercero cómplice (comp. Cas. com., 22 febr. 1994, prec.).

3.6) Culpa resultante de la ausencia de ruptura. Paradójicamente, en algunas circunstancias es la ausencia de ruptura la que será culpable. Si no se exige a los contratantes que sean desinteresados y tengan un objetivo altruista, la jurisprudencia tiende sin embargo a exigir de su parte que ellos renuncien a su interés, pues a contratar, cuando la otra parte no está en condiciones de hacer frente a los compromisos que va a suscribir (Cas. com., 22 febr. 1994, Bull. civ. IV, nº 72 ; RTD civ. 1994, 850, obs. Mestre), o que el proyecto en curso es peligroso (CA París, 26 jun 1991, Contrats, conc., consom. 1992, nº 42, obs. Raymond), para los asalariados, los consumidores o el medio ambiente. Igualmente el proyecto que no es serio. Es una inmoralidad tan escandalosa como la corrupción, aunque los censores sean muy silenciosos a este respecto, que se proponga o acepte un contrato cuyo objeto sea desproporcionado a las necesidades del cliente, inútil, o cuyos pormenores hayan sido insuficientemente examinados. A este respecto, los estudios del proyecto deben haber sido realizados con profundidad, bajo todos sus aspectos (antropológicos y culturales, étnicos y ergonómicos, climáticos y ecológicos).

3.7) Culpa distinta de la ruptura. Aunque la ruptura sea abusiva o no, una culpa distinta de la ruptura puede ser reconocida, llegado el caso, en contra de una de las partes, cuando ella es de alguna manera apartada de las negociaciones (Cas. com., 20 jun 2000, ha sido reconocido como una culpa distinta [mientras que la ruptura no se dio por abusiva] el hecho de autorizar la otra parte a instalarse sobre la obra, con el fin de prepararla, mientras que las negociaciones no estaban suficientemente avanzadas para que pudiera creerse que el contrato sería firmado).

3.8) Naturaleza del daño: pérdida probada. El daño sufrido por la víctima es primeramente una pérdida experimentada (damnum emergens), en un primer rubro material, como los gastos realizados vinculados a los traslados (Cas. com., 20 marzo 1972, prec.; CA Liège, 19 nov. 1996, Der. informatique et télécoms 1996/4, 41), al acondicionamiento de un local (Cas. 3ª civ., 9 oct. 1972, Bull. civ. III, nº 491), a las horas consumidas en negociar, los estudios efectuados (Cas. com., 7 enero 1997, prec., acuerda como daños e intereses el reembolso de los gastos de estudios).– CA Versailles, 1º abr. 1999, RJDA 1999, nº 1285, estudio de mercado. – CA París, 10 marzo 2000, prec., gastos de las negociaciones y de estudios), eventualmente a la puesta a punto de un proceso o de un prototipo, etc.

Ciertamente, un profesional conoce los riesgos de ruptura de negociaciones que engendran estas pérdidas enjugadas: él los integra en sus previsiones financieras (Cas. com., 22 mayo 1978, Dalloz 1978, IR 408, obs. Larroumet. – CA Rennes, 29 abr. 1972, JCP G 1993, IV, 1520. – Saleilles, « De la responsabilité précontractuelle », RTD civ. 1907, 697, esp. 700); pero él no se propone aceptar aquellos que resultan de la mala fe: esos deben serle indemnizados (contra B. Lassalle, «Les pourparlers », RRJ 1994/3, 825, esp. 851-852 ; es cierto que algunos raros fallos consideran sin ningún motivo que estos daños son inherentes a la gestión de toda empresa, esp. CA Pau, 14 enero 1969, Dalloz 1969, 716. – Cas. com., 30 nov. 1971, Bull. civ. IV, nº 288. – CA París, 16 dic. 1998, prec., se niega a incluir en el perjuicio los gastos efectuados durante la fase de las negociaciones, porque ellos quedan a cargo de cada parte cualquiera que hubiera sido el resultado de la negociación). La ruptura puede igualmente, bastante raramente, generar un perjuicio moral, como un ataque a la reputación comercial cuando ha alcanzado una cierta repercusión, y que ella deja planear una duda sobre la competencia u honestidad de la víctima (CA Versailles, 1º abr. 1999, alteración de su imagen ante sus socios comerciales).

3.9) Naturaleza del daño: ganancia perdida. Junto a la pérdida experimentada, la ganancia frustrada (lucrum cessans) es tradicionalmente un cargo de reparación. Aún se hace necesario entendernos sobre qué es lo que cubre esta especie. Tres hipótesis son imaginables y se encuentran en la realidad. En primer lugar, el ataque a la reputación puede perjudicar a la conclusión de contratos en el futuro. Seguidamente, habiendo anudado negociaciones que parecían prometedoras, una empresa ha podido rehusar negociar con un tercero, y ha perdido la ocasión de concluir con él. En tercer lugar, la ruptura de las negociaciones actuales priva a la víctima de los beneficios que ella podía esperar de la conclusión de este contrato. Pero, en los tres casos, se trata solamente de compensar la pérdida de una chance, mismo si en el último la conclusión del contrato podía aparecer como muy probable.

Así, no será el beneficio esperado el que será concedido a título de daños e intereses, sino solamente una indemnización parcial teniendo en cuenta la importancia del riesgo y la consistencia de la esperanza (Cas. com., 3 mayo 1979, Bull. civ. IV, nº 137. – Cas. 2ª civ., 27 febr. 1985, Bull. civ. II, nº 52. – Cas. com., 12 jun 1987, Bull. civ. IV, nº 128 ; RTD civ. 1988, 107, obs. Mestre. – Cas. com., 6 jun 1990, Bull. Joly 1990, 768. – CA Riom, 10 jun 1992, RJDA 1992, nº 732 ; RTD civ. 1993, 343, obs. Mestre. – Cas. com., 2 nov. 1993, Bull. civ. IV, nº 380. – Cas. 1ª civ., 15 nov. 1994, Bull. civ. I, nº 334. – CA Versailles, 9 oct. 1995, RTD civ. 1996, 383, obs. Mestre. – CA París, 16 dic. 1998, prec. – CA Versailles, 1º abr. 1999, prec. – CA París, 10 marzo 2000 prec. – CA Versailles, 21 dic. 2001).

Porque, después de todo, no solamente el contrato quizás no habría podido ser concluido en definitiva sino, aun habiendo sido firmado, habrían podido surgir incidentes de toda clase, que se habrían traducido en una disminución de la ganancia, quizá por su desaparición, o incluso en una pérdida. Cuántos grandes contratos internacionales, firmados con brillo, resultan, en resumidas cuentas, bien decepcionantes! Es decir si el interés negativo es indemnizable, el interés positivo no lo es.

3.10) Extensión: obligación de secreto. A menudo, en los negocios las negociaciones implican, para que ellas sean serias, que algunas informaciones confidenciales y conocimientos, o incluso componentes de un saber hacer, sean intercambiados entre las partes. Algunos de estos datos pueden conceder una ventaja competitiva a su beneficiario. En ausencia de una cláusula ad hoc de confidencialidad (frecuente cuando las revelaciones son importantes), la buena fe impone al conocedor no divulgarlos además sin duda de no utilizarlos si el contrato no ha sido firmado (UNIDROIT, Principios relativos a los contratos del comercio internacional, art. 2. 16; Principios del Derecho europeo de lo contratos, art. 2. 302).

Aquel que divulgare o utilizare así una información cometería una culpa delictual; merecerá eventualmente entrar en la categoría de la competencia desleal o en la de las maniobras parasitarias (CA París, 8 jul. 1972, JCP G 1973, 17509, nota Leloup, idea de canción. – Cas. com., 3 oct. 1978, Bull. civ. IV, nº 208, comunicación de una solicitud de patente a un tercero para prever la fabricación. – Cas. com., 3 jun 1986, Bull. civ. IV, nº 110. – CA París, 1º febr. 1989, Juris-Data nº 020420, remisión a alguien de un guión en vista de su realización.– CA París, 5 mayo 1991, Expertises 1994, 234. – TGI París, 31 oct. 1991, PIBD 1992, 169, solicitud de patente. – CA París, 30 abr. 1997, Gaz. Pal. 1998, 1, somm. 43, folleto publicitario. – CA París, 15 marzo 2000, PIBD 2000, 350, empresa que falsifica los modelos de un tema publicitario imaginado por una agencia de publicidad a petición suya, y que ella había rechazado al término de las negociaciones. – Cas. com., 21 nov. 2000, RJDA 2001, nº 252, pero no hay caso, para métodos concernientes al ámbito público y para las ideas no protegibles en ellas mismas. – Contra Cas. 1ª civ., 5 oct. 1994, RIDA 1995, 205, idea de un guión para la TV. – TGI París, 27 jun 1997, PIBD 1997, 661, utilización por Givenchy de ideas emitidas por un diseñador durante reuniones de trabajo. – Comp. Cas. com., 7 febr. 1995, aff. « La nuit des héros », JCP G 1995, 22408, nota Ph. le T. – Ver sobre esta cuestión, Philippe le Tourneau, Le parasitisme, Litec, 1998).

Es decir, las negociaciones comportan implícitamente una obligación doble: "de reserva y de discreción" (la fórmula se encuentra en CA París, 1º febr. 1989, prec.), en cuanto a las indicaciones técnicas y de saber-hacer que pueden ser reveladas (por reserva, es necesario no explotar). Ella es además recíproca. Un contrato de confidencialidad puede ser expresamente concluido.

4. Los actos preparatorios o provisorios [arriba] - 

4.1) Precisión. Nosotros creemos útil proceder a un inventario casi exhaustivo de los actos preparatorios o provisionales, que se producen antes de la conclusión del contrato definitivo. Pero algunos de entre ellos son precontratos, es decir, verdaderos contratos: no cabe ninguna duda de que el régimen del incumplimiento contractual le es aplicable. Es más útil por lo tanto estudiar los precontratos cuando su régimen sufre de algunos defectos: "inseguridad, incoherencia e imprevisibilidad" (D. Mazeaud, art. prec., nº 21).

4.2) Eliminación. No serán tratados, ni los actos de simple cortesía (o de tolerancia), que no comprometen a cualquiera, ni el acuerdo de comodidad destinado a facilitar la actividad de su beneficiario (comp. Cas. 1ª civ., 3 mayo 1988, Bull. civ. I, nº 124).

4.3) Acta adicional. Cuando un acto preparatorio es un convenio bilateral puede dar lugar a un acta adicional, afectada de la misma fugacidad. Pero el acta adicional se utiliza sobre todo para modificar los efectos de un contrato para el futuro, adaptándolo a las nuevas exigencias de las partes o a las condiciones económicas, quedando entendido que cubre generalmente tanto el instrumentum como el negotium. Él se incorpora al contrato inicial que modifica, manteniéndolo al mismo tiempo (no opera novación).

Su contenido es el resultado de una libre negociación entre las partes (es un verdadero contrato), mientras que su existencia a veces se impone por la ley o por una cláusula de renegociación (como una cláusula de dureza– V. sobre el acta adicional L. Monnier, L’Avenant au contrat, tesis, Toulouse, 1998; y de una manera muy general, A. Ghozi, La modification de l’obligation par la volonté des parties, prólogo de D. Tallon, LGDJ, 1980). El acta adicional modificatoria es sobre todo conocido en el seguro, pero es utilizada también en otros ámbitos (ej. Cas. com., 3 jul. 2001, Dalloz 2001, AJ 2826; Bull. civ. IV, nº 131, concesión exclusiva); así el Código del consumo la cita con respecto a la renegociación de los préstamos inmobiliarios (C. consumo, art. L. 312-4-1).

5. La oferta [arriba] - 

5.1) Noción. La oferta tiene vocación para dar nacimiento a un contrato desde que haya sido aceptada, lo que supone que sea suficientemente precisa (si no ella degenera en invitación a negociar o en llamado a ofertar.– V. Cas. com., 6 marzo 1990, Bull. civ. IV, nº 74); pero eso no implica forzosamente que ella sea escrita o verbal. Ella puede resultar de una acción o de una actitud material, lo que es frecuente cuando ella es hecha a persona indeterminada (al público): Un taxi o un autobús parando en un lugar determinado son el signo de una oferta de transporte (CA Grenoble 14 abr. 1958, Dalloz 1958, 414, nota de Rodière. – Cas. 1ª civ., 2 dic. 1969, Dalloz 1970, 104, nota C.-M ; RTD civ. 1970, 589, obs. Cornu).

La aceptación de la oferta puede ser expresa o tácita. Una variedad de oferta escrita, en Derecho de los negocios, es la carta de confirmación (al menos en una de sus variedades, ya que esta noción es polimorfa): Una de las partes, después de las negociaciones, envía a un socio una propuesta definitiva de celebrar el contrato. Es en alguna medida una "oferta ultimátum".

5.2) La oferta es a veces obligatoriamente acompañada de un escrito. En ciertos ámbitos los poderes públicos han impuesto la entrega de un documento, previamente a todo acuerdo sobre la oferta (constatando "la oferta previa"), implicando una serie de menciones obligatorias. Así ocurre, entre otros ejemplos, en el crédito al consumo en favor de un consumidor (C. consumo, art. L. 311-8 s.) como en el crédito immobiliario (C. consumo, art. L. 312-7 s.) o en la venta de vehículos de ocasión (sent. 28 junio 2000, relativa a la información de los consumidores y a la publicidad de los precios de vehículos automotores, Dalloz 2000, sec. legisl. p. 299).

5.3) La oferta en los contratos "a distancia". Se llama a distancia el contrato que se concluye sin la presencia física de las partes, "utilizando exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia" (C. consumo, art. L. 121-16) ; es decir, por correspondencia, minitel, internet, etc. La oferta de tal contrato de venta de un bien o de suministro de una prestación de servicio debe comportar toda una serie de informaciones (C. consumo, art. L. 121-18). Además el consumidor debe recibir por escrito, o "sobre un soporte duradero a su disposición, en tiempo útil y a más tardar al momento de la entrega", confirmación de dichas informaciones, completadas por otras (C. consumo, art. L. 121-19).

5.4) Reservas insertadas en la oferta. Normalmente la oferta de contratar supone en su autor la voluntad de quedar ligado en caso de aceptación: ella debe pues ser firme, de modo que el solo acaecimiento de la aceptación baste para formar el contrato (Cas. com., 6 marzo 1990, JCP G 1990, 21583, nota Gross; Bull. civ. IV, nº 74. – Cas. com., 16 abr. 1991, JCP G 1992, 21871, nota Gain. – Cas. com., 29 jun 1993, Bull. civ. IV, nº 271. – CA Grenoble, 28 oct. 1996, JCP E 1997, pan. nº 1090, con respecto a una oferta relativa a un juego por una sociedad de venta por correspondencia. – CA Versailles, 8 febr. 2001, Gaz. Pal. 2001, 2, somm. 1785, propuestas que no puedan ser calificadas de ofertas sino como invitaciones a entrar en negociaciones). Tal no es el caso cuando la oferta, a persona determinada o al público, se combina con reservas, la naturaleza de éstas varía sin embargo según el destino de la oferta.

En principio, la oferta a persona determinada no puede combinarse sino con reservas expresas manifestadas por fórmulas claras del estilo "después de aceptación" o "bajo reserva de aprobación". Ocurre diferente cuando la oferta va dirigida a varias personas determinadas: existe entonces, por la fuerza de las cosas, una reserva tácita que privilegia al destinatario que se manifestara primero (J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, Les obligations, A. Colin, t. I, 10ª edic., París, 2002, nº 142).

En cambio, la oferta a persona indeterminada (al público) puede ser combinada tanto de reservas expresas (del tipo de la oferta de venta hasta agotar el stock) como tácitas, tales las que resultan de los usos: El vendedor es libre de negarse a entregar un objeto expuesto por las necesidades de un escaparate porque este último no puede ser recomenzado a cada instante (T. com. Seine, 28 mayo 1921, DP 1923, 2, 152); o de rehusar venderle productos de alto tecnicismo a un distribuidor que no posee la calificación necesaria. Del mismo modo, una empresa puede declinar la prestación que sería contraria a los intereses que ella defiende: Así el director de una publicación tiene el derecho de rechazar una publicidad o una inserción de manera discrecional (Cas. com., 21 febr. 1978, Bull. civ. IV, nº 60. – Cas. com., 19 oct. 1993, Bull. civ. IV, nº 349); el director de un teatro puede despedir a una persona que no tiene una postura conveniente (T. Com. Marsella, 5 mayo 1908, S. 1910, 2, 216 ; RTD civ. 1910, 620, obs. Demogue), o que no se ha vestido con el traje de etiqueta prescrito (T. civ. Seine, 20 febr. 1952, Dalloz 1952, 353. – TGI Aix-en-Provence, 6 dic. 1968, Gaz. Pal. 1969, 1, 111 ; RTD civ. 1969, 353, observaciones de Cornu). En caso de litigio los jueces apreciarán si la reserva puede ser tácita; si no, ella no sería evidentemente oponible al destinatario más que en la medida en que hubiera sido incluida efectivamente en la oferta pública (Cas. 3ª civ., 1º jul. 1998, DA 1998, 1528 ; Bull. civ. III, nº 153).

Puede ser también que el policitante (el ofertante) se haya reservado aprobar al aceptante. Esta reserva es tácita para todos los contratos en los cuales la consideración de la persona es determinante (los contratos concluidos intuitu personæ, salvo texto de orden público en sentido contrario): Un propietario no está obligado a aceptar todo candidato a la locación, un patrón todo trabajador que se presente, un organismo financiero todo candidato a un préstamo, un titular de patente toda persona que desee obtener una licencia, etc; ellos tienen la facultad de elegir, al menos dentro de una cierta medida (ya que las leyes de orden público pueden restringir esta elección). En verdad, en presencia de una oferta al público de un contrato intuitu personæ, no hay oferta en el sentido preciso sino simplemente una invitación a entrar en negociaciones porque la aceptación no puede por sí sola formar el contrato (Philippe le Tourneau, «Contrat intuitu personæ », J.-Cl. Contrats Distribution, fasc. 200, nºs 65 y 66. – D. Krajeski, L’intuitus personæ dans les contrats, La Mouette, 2001, nºs 379 s.).

5.5) Revocabilidad. La oferta puede ser limitada en el tiempo (ej. "oferta válida 60 días a partir de su emisión"). En este caso el ofertante está obligado a mantenerla durante el término que él ha determinado. Si no, ella es revocable hasta tanto no haya sido aceptada (Cas. req., 11 dic. 1901, DP 1903, 1, 114). Pero "la oferta hecha al público ata al policitante respecto del primer aceptador, en las mismas condiciones que la oferta hecha a una persona determinada" (Cas. 3ª civ., 28 nov. 1968, Gaz. Pal. 1969, 1, 95). También su revocación puede comprometer la responsabilidad cuando es apresurada, y cuando el retiro culpable causa un perjuicio al destinatario (CA París, 3 dic. 1959, JCP G 1961, 12308, nota Gavalda. – Cas. soc., 22 marzo 1972, Dalloz 1972, 468, retiro culpable por un empleador de un compromiso de empleo).

La culpa más frecuente consiste en retractar inopinadamente la oferta antes que su destinatario haya tenido realmente el tiempo de apreciarla. Por lo tanto, una oferta no tiene sentido más que si ella es mantenida durante un plazo razonable, conforme a los usos (o en algunos casos raros impuestos por la ley), que varían según las profesiones (CA París, 27 mayo 1980, Dalloz 1981, 314, nota Ph. le T.). Pero, pasado este plazo razonable, la oferta deviene caduca; el ofertante recobra entonces su plena y completa libertad (Cas. 3ª civ., 20 mayo 1992, Dalloz 1993, 493, nota Virassamy; Bull. civ. III, nº 164, en la especie, la oferta de venta había permanecido sin respuesta durante ocho meses y medio, al mismo tiempo que su destinatario la había relanzado. – CA Nancy, 14 jun 2000, JCP E 2002, pan. nº 202, no hay revocación abusiva cuando ella ha sido mantenida durante 6 semanas, cuando el comprador sabía que el vendedor quería concluir rápidamente, y que él la había relanzado).

5.6) Negativa a contratar. El destinatario de la oferta mantiene en principio siempre su libertad de rehusarse a tomarla (Cas. req., 24 nov. 1924, S. 1925, 1, 217, nota Brèthe de la Gressaye. – CA París, 17 oct. 1997, RJDA 1998, nº 133). Sin embargo, su rechazo podría devenir abusivo, por ejemplo si se produjera después de un largo plazo (comp. Cas. 1ª civ., 19 enero 1977, Dalloz 1977, 593, nota Schmidt-Salewski, impl.), o si se le hubiere dado una amplia publicidad en la prensa.

5.7) Aceptación de la oferta; el consensualismo. La contraoferta. La aceptación de la oferta se efectúa libremente, salvo precisión contraria, en razón del principio del consensualismo derivado él mismo de la libertad contractual. No es más que en el orden de las formas una de las manifestaciones de la libertad contractual, en la especie la libertad de expresión del consentimiento. De una manera general, todos los contratos son consensuales: Su contrario, el formalismo, es la excepción. El consensualismo presenta las ventajas de la simplicidad, de la rapidez y de la economía. Concretamente, él se traduce en la regla de la equivalencia de los modos de expresión de la voluntad. Las manifestaciones de voluntad son expresas o tácitas. Nosotros las expondremos brevemente en los números siguientes (v. para los detalles, Aubert, tesis prec.).

Cuando la respuesta a una oferta incluye adiciones, limitaciones u otras modificaciones sustanciales, ella constituye en realidad una contraoferta, de modo que ella no vale aceptación (v. en este sentido la Conv. de Viena sobre la venta internacional de mercancías [CVIM], art. 19. – Ej. Cas. 1ª civ., 16 jul. 1998, Bull. civ. I, nº 252. − Cas. 3ª civ., 16 sept. 2003, RJDA 2004, nº 29).

5.8) Aceptación expresa. Es una manifestación expresa de voluntad toda acción no equívoca (unívoca), cumplida con el fin de llevar la voluntad de contratar al conocimiento de otro. La palabra y sobre todo la escritura (que materializa y cristaliza el verbo), a la cual conviene asimilar los faxes y los mensajes electrónicos, constituyen los ejemplos más característicos (Cas. 3ª civ., 1º jul. 1998, Huchon, aceptación de una oferta aparecida en la prensa por carta). La aceptación puede especialmente concretarse por una carta de confirmación emanada del aceptante.

Pero los signos o los gestos pueden tener la misma función si, según los usos, ellos revelan la voluntad. Piénsese en el asentimiento de cabeza, o de mano, en las ventas en subasta (o en la Bolsa antes de que las transacciones hayan sido informatizadas); al apretón de manos en las ventas de animales; al hecho de subir a un autobús o de abrir la puerta de un taxi; de coger un objeto en un almacén, etc. Hay pues toda una actividad jurídica que se efectúa por los dedos y los ojos, sin intercambio de palabras y sin escritos. Ciertamente, el escrito posee una determinada superioridad, porque la ley requiere un escrito para la prueba de los contratos (C. civ., art. 1341). Sin embargo, un contrato puede perfectamente ser válido aún si, a falta de escrito, es difícil de probar su existencia (pero existen otros métodos de prueba, como la confesión y el juramento).

5.9) Aceptación tácita. He aquí ahora acciones que no se realizaron especialmente con el fin de poner en conocimiento de otros la voluntad de contratar. No obstante, es razonable deducir la existencia de tal voluntad. Son indicios de una voluntad. Ellos solos, son insuficientes para manifestar un consentimiento: ellos tienen necesidad de ser explicados, a posteriori. Es decir, la aceptación tácita supone una acción de la que es posible inferir la voluntad de contratar. El ejemplo característico es la ejecución misma del contrato propuesto, tal el subir en un taxi para una oferta a persona indeterminada; o, para una oferta a persona determinada, el hecho de ejecutar la prestación sin protesta; así pues, el mandatario ejecutando el mandato que le ha sido enviado (es lógico deducir su aceptación tácita de esta actitud: C. civ., art. 1985, ap. 2). Tales fenómenos se observan sobre todo en los negocios; así pues, un comerciante que expide las mercancías que le han sido encargadas acepta por la misma incluso la oferta de compra que él había recibido (Cas. com., 20 febr. 1996, Gaz. Pal. 1996, 2, pan. 263. – Comp. en otras circunstancias de hecho, Cas. com., 11 jul. 1977, Bull. civ. IV, nº 203. – CA París, 1º dic. 1993, Expertises 1994, 283. – CA Versailles, 16 jun 2000, Dalloz 2000, IR 249, aceptación de una oferta de mantenimiento de un avión por el hecho de confiarlo a la empresa).

La Convención de Viena sobre la venta internacional de mercancías (CVIM) decide que una "declaración u otro comportamiento del destinatario indicando que está de acuerdo con una oferta constituye una aceptación» (CVIM, art. 18, 1); esta fórmula es retomada casi textualmente por los Principios Unidroit sobre los contratos internacionales (Principios Unidroit, art. 2.6). En la práctica, las aceptaciones tácitas son más frecuentes que las ofertas tácitas (fuera de los contratos de venta de la vida corriente). Cuando una iniciativa haya sido tomada es muy fácil de responderla tácitamente.

5.10) Seudo reconducción tácita. La perpetuación de un contrato de duración determinada, que ha arribado a su término, se opera a menudo tácitamente. Usualmente se dice que ha habido una reconducción tácita. La expresión es equívoca. En realidad el antiguo contrato no ha sido prorrogado (mantenido): Un nuevo contrato le sucede tácitamente de duración indeterminada (Cas. com., 13 marzo 1990, Bull. civ. IV, nº 77. – Cas. com., 5 abr. 1994, Bull. civ. IV, nº 149. – Cas. com., 22 oct. 1996, Bull. civ. IV, nº 257. – Cas. com., 11 febr. 1997, Bull. civ. IV, nº 46. – CA Rouen, 14 mayo 1998, RJDA 1998, nº 1353. – Cas. com., 6 febr. 2001, RJDA 2001, no 725.− Cas. com., 14 enero 2003, Contrats, conc., consom. 2003, obs. n° 69). Todavía es necesario que una voluntad inversa no haya sido manifestada (Cas. 1ª civ., 20 febr. 1996, Bull. civ. I, nº 87), y que no exista una cláusula en sentido contrario: A partir de que un contrato de duración determinada estipula que su renovación no podrá sino ser expresa, su reconducción no puede deducirse del solo comportamiento de las partes (Cas. com., 17 nov. 1992, Bull. civ. IV, nº 356).

5.11) En principio, el silencio no equivale a aceptación tácita de la oferta. El silencio difiere de la aceptación tácita. Este último se materializa en una actitud, un comportamiento, como la expedición de la mercancía encargada. Al contrario, por naturaleza el silencio no tiene ninguna exterioridad. Él es el vacío, la ausencia, la nada; como tal es ambiguo, pudiendo decir todo y no decir nada: Existe el silencio del sabio y el del cretino; del místico y del enfermo; el mutismo dictado por el respeto o la admiración, y aquél que es motivado por el temor o el menosprecio; el silencio del amor como el del odio, etc. (v. Vercors, Le silence de la mer, Albin Michel, 1951 ; J. Vigne, La mystique du silence, Albin Michel, 2003. – V. también Proust, Correspondance, t. X, Plon, 1983, 192, oponiendo el "silencio coartada" y el "silencio garabato" a los "honestos silencios").

Por lo tanto, en Derecho quien no dice palabra no consiente. Un contrato no se forma por el solo hecho de que uno de los dos interesados ha guardado silencio, después de haber recibido del otro una propuesta o una oferta de contratar incluso ventajosa para él (CA Versailles, 14 sept. 1995, Sté Générale, RTD civ. 1996, 144, obs. Mestre. – Cas. 1ª civ., 16 abr. 1996, Bull. civ. I, nº 181, "el silencio no vale, por sí solo, aceptación", de trabajos de reparación de un barco, propuestos por carta». – Cas. com., 9 marzo 1999, RJDA 1999, nº 633. – Comp. C. Monetario y financiero, art. L. 314-16, IV, ap. 3). Según la Convención de Viena sobre la venta internacional de mercancías (CVIM) "el silencio o la inacción por sí solos no pueden valer como aceptación" (CVIM, art. 18, 1, in fine).

Recíprocamente una renuncia a una convención no puede deducirse únicamente del silencio (Cas. 1ª civ., 7 marzo 2000. – Cas. 1ª civ., 3 oct. 2000, Bull. civ. I, nº 231).

5.12) Circunstancias en las cuales el silencio revela la aceptación tácita de la oferta. Sin embargo, a diferencia de este silencio neutro, puro y simple, un silencio circunstanciado puede equivaler, en algunos casos, a aceptación tácita. Esto sucede cuando el mutismo, relacionado con otras circunstancias, revela la voluntad de contratar. Es por esto que la regla de la neutralidad del silencio comporta excepciones. Algunas son legales (ej. C. civ., artículo 1738, para el arrendamiento; C. seguros, art. L. 112-2, ap 5). En estos dos casos, se trata de renovar o modificar un contrato anterior, y no de establecer relaciones jurídicas inéditas. A partir de ello, la voluntad del destinatario de la oferta de proseguir sus relaciones contractuales con el oferente es más probable que la de romperlas.

El silencio pierde su neutralidad: Es un silencio elocuente. Hay también excepciones jurisprudenciales. La hipótesis más próxima a las excepciones legales es aquella dónde existen relaciones negociales previas entre las partes. He aquí una oferta que se refiere a un contrato que las partes tienen costumbre de concluir entre ellas. O un cliente que encarga mercancías a su proveedor habitual: El silencio de éste vale aceptación del pedido antes de su misma ejecución (comp. CA Grenoble, 21 oct. 1999, Dalloz 2000, somm. 441, obs. Witz, desde que él resulta de las prácticas, seguidas por las partes en 1993 y 1994, que el fabricante ejecutaba los encargos sin expresar su aceptación, el contrato se forma tras nuevos pedidos). No se trata aquí, contrariamente a las excepciones legales, de renovar un contrato determinado. Lo importante es evitar que una serie de contratos idénticos sea interrumpida. La idea es la misma: aquel que quiere romper la costumbre, trastornar las cosas, debe manifestarse (comp. Y. Strickler, «Les rapports d’affaires», Ann. Univ. Toulouse, 1996, esp. 29 s.).

La segunda hipótesis es aquella en la cual los usos consideran la ausencia de respuesta como una aceptación (Cas. 3ª civ., 14 enero 1959, Bull. civ. III, nº 23). Tales usos son raros cuando se trata de la conclusión del contrato o sus cláusulas principales. Ellos son más frecuentes para las cláusulas accesorias. Por ejemplo entre comerciantes la claúsula de que el precio será pagado por letra de cambio a tal plazo. La mención figura a menudo en los documentos comerciales (como las facturas).

El contratante que no ha protestado es considerado como que la ha aceptado. Por último, el silencio vale aceptación cuando la oferta ha sido presentada en el solo interés de su destinatario. Se supone que entonces éste la acepta. Sobre este punto, la jurisprudencia es criticable. En primer lugar, se funda en una interpretación adivinatoria de la voluntad. A continuación, se resguarda a veces sobre un interés exclusivo del destinatario que es ficticio; sucede incluso que este pretendido interés se mantiene para hacer pesar una obligación sobre su beneficiario (ej. Cas. soc., 21 jul. 1986, Bull. civ. V, nº 421 ; RTD civ. 1987, 533, obs. Mestre, aceptación tácita de una oferta de asistencia técnica para obligar el "beneficiario" a compensar el asistente).

6. La factura pro forma [arriba] - 

6.1) Definición, naturaleza y alcance; distinción del presupuesto. Obra del proveedor, la factura pro forma lleva a conocimiento del posible socio los elementos del contrato proyectado. Ella contiene especialmente indicaciones precisas sobre las mercancías, los plazos de entrega, y las prestaciones, en particular el precio. Se distingue del presupuesto en que éste es estimativo (aunque el público ignora a menudo este punto), mientras que aquélla es imperativa para el que la estableció.

Este documento es útil al destinatario, a quien le informa de las condiciones del eventual contrato, y también porque él puede producirlo para terceros, por ejemplo, para un organismo de crédito a quien él ha solicitado un préstamo. Él se puede interpretar como una oferta unilateral de contratar, hecha a una persona determinada, pero presentando características particulares. Fija y materializa la oferta o policitación (v. sobre todo estos puntos, Thomas, «La facture pro forma», RTD com. 1977, 671).

Completada por cartas de las partes, la factura pro forma puede entonces constituir el acuerdo de las partes, en ausencia de todo otro documento (T. com. París, 22 oct. 1997, Gaz. Pal. 1998, 2, somm. 431); pero aún es necesario que haya sido aceptada por su destinatario (Cas. com., 9 marzo 1999, el solo hecho de no emitir reservas a la recepción de una factura no vale aceptación de la oferta que ella constituye).

Tampoco el "depósito de boletería", no fechado y no firmado, incluso combinado con la entrega de documentos publicitarios, establecido por una agencia de viajes a nombre del cliente, que no caracteriza un compromiso contractual implicando, en caso de anulación, el pago de los gastos efectuados (Cas. 1ª civ., 28 marzo 1995, Dalloz 1995, 434, nota Dagorne-Labbé).

7. El proyecto de contrato [arriba] - 

7.1) Presentación. El proyecto es la materialización escrita de las intenciones de una o de varias partes, que ha sido elaborado antes de las negociaciones como base de éstas, o al contrario que han sido su fruto. En todos los casos él prefigura un eventual contrato, sea que se haya redactado voluntariamente o que la ley imponga esta etapa (como C. seguros, art. L. 112-2, ap. 2 ; o C. com., art. L. 330-3, completado por D. nº 91-337, 4 abr. 1991].

A veces, existe una serie de textos sucesivos, de anteproyectos rudimentarios a anteproyectos más elaborados, hasta el proyecto definitivo, particularmente en la elaboración de contratos relativos a conjuntos informáticos o industriales (v. Ph. le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, 3ª edic., Dalloz, 2004, nºs 2-38 s.; L’ingénierie, les transferts de technologie et de maîtrise industrielle, Litec, 2003). Él se caracteriza "por la ausencia de voluntad de contratar" (L. Rozès, «Le projet de contrat », en Mél. L. Boyer, Univ. sc. soc. Toulouse, 1996, p. 639 s.), y no está incluido pues en el área contractual (sin embargo, puede implicar un acuerdo de negociación, es decir un principio de acuerdo [infra nº 893] que le dará entonces valor de precontrato).

Como un autor lo ha destacado, si la voluntad está bien expresada, ella es reservada pero imperfecta; a continuación, el proyecto puede permanecer sin consecuencia o, al contrario, conducir a la conclusión de un contrato, modificado con relación al proyecto o absolutamente idéntico (v. sobre todas estas cuestiones L. Rozès, art. prec.).

8. El compromiso de honor, la carta de intención o comodidad [arriba] - 

8.1) Presentación. Las cartas de intención son de una utilización frecuente. Ellas constituyen un instrumento muy flexible, puesto que enteramente sujeto a la libertad contractual, y pudiendo ser utilizado en toda clase de situaciones. Las cartas de intención pueden preceder negociaciones de todas clases, así las que se refieren a cesiones de empresa (ver a este respecto, A. Sorensen y J.-M. Reversac, «Cession d’entreprise: Points-clés de la négociation et de la rédaction de la lettre d’intention», JCP E 2002, p. 1078), y ellas permiten especialmente reglar las relaciones en los grupos de sociedades, por ejemplo entre un banco, una sociedad madre y su filial (J. Mestre, «Les lettres d’intention, une zone d’aménagement contratuel», Dr. et patrimoine enero 1999, p. 62). Su alcance jurídico es variable, dependiendo de su redacción.

8.2) Los dos extremos. La práctica conoce toda clase de documentos, de nombres variables, el compromiso de honor, la carta de intención y la carta de confort, muy próximas las unas de las otras, cuya fuerza depende de su redacción más que de su denominación. Así, una sociedad madre puede indicar así su intención de venir en ayuda de su filial, si ésta viniera a conocer horas sombrías, o asegurar que ella mantendrá su participación en el capital de la sociedad "protegida", especialmente con el fin de facilitarle la obtención de un préstamo. La primera forma de carta de intención o de confort es un puro compromiso moral: es el verdadero compromiso de honor que no obliga jurídicamente (CA Bordeaux, 16 oct. 1985, Dalloz 1989, 438, 2ª esp. – CA París, 4 mayo 1993, Bull. Joly 1993, nº 312, nota Delebecque. – T. com. París, 16 abr. 1996, Gaz. Pal. 1996, 2, somm. 493. – Comp. CA Versailles, 2 mayo 1996, RJDA 1996, nº 1275, «carta de acreditación»). La segunda, en el otro extremo, es una verdadera fianza, que oculta su nombre (Cas. com., 21 dic. 1987, Dalloz 1989, 112, nota Brill. – Cas. com., 7 oct. 1997, Bull. civ. IV, nº 248. – CA París, 30 abr. 1998, RJDA 1998, nº 1044. – Cas. com., 17 dic. 2002, JCP E 2003, pan. Nº 325, obligación de resultado «equivalente a la de una verdadera fianza»).

8.3) La intermedia. Entre las dos, hay lugar para una obligación contractual de hacer (lo que supone que haya sido aceptada por su destinatario), y esta obligación es una garantía, en el sentido de una seguridad personal, cuando se refiere a la solvencia o al respeto de los compromisos de otros, suscripta en términos generales y sin contrapartida directa para el promitente (v. J. Devèze, «Aux frontières du cautionnement: lettre d’intention et garanties indépendantes», Cah. dr. entr. 1992/2, p. 29).

Esta obligación es de medios o de resultado (lo que significa que el autor de la carta llegará hasta pagar en lugar de su "protegido" desfalleciente), según la voluntad del redactor de la carta, interpretada por los jueces analizando los términos utilizados (v. utilizando la calificación de obligación de medios: Cas. com., 4 oct. 1994, Bull. civ. IV, nº 276. – CA Versailles, 7 nov. 1996, RJDA 1997, nº 910. – Cas. com., 15 oct. 1996, Dalloz 1997, 330, obs. Piedelièvre. – Cas. com., 26 enero 1999, DA 1999, 344 ; Bull. civ. IV, nº 31. – Cas. com., 18 abr. 2000, Dalloz 2000, AJ 257, obs. Faddoul ; Bull. civ. IV, nº 78. – CA París, 16 enero 2001, Petites affiches 7 nov. 2001. – CA Versailles, 7 marzo 2002, Bull. Joly 2002, 784, obs. Le Cannu. – Utilizando la calificación de obligación de resultado: Cas. com., 23 oct. 1990, Gaz. Pal. 1992, 1, 350, nota Van den Bussche ; JCP E 1991, 154, nota Larroumet. – CA París, 26 sept. 1991 y CA París, 10 dic. 1991, JCP E 1992, 345, nota Grellière. – Cas. com., 11 mayo 1993, JCP E 1993, 512, nota Barbiéri. – CA París, 3 jun 1997, Dalloz 1998, 5, nota Najjar, excelente análisis. – CA París, 14 dic. 1999, RJDA 2000, nº 342, "obligación de resultado que puede llegar hasta el reembolso íntegro del préstamo, incluso en caso de desaparición del vínculo que unía la fundación [que había suscripto la carta] y las personas morales garantizadas". – Cas. com., 9 jul. 2002, Dalloz 2002, AJ 2327, nota Lienhard ; Bull. civ. IV, nº 117, en cuanto que una Sociedad asumió "el compromiso de hacer lo necesario [hacia otra] para llevar la operación a buen fin" resultando "que ella se había comprometido a tal resultado"; cambio con relación a la jurisp. previa, esp. Cas. com., 26 enero 1999, prec.).

[1] Profesor de la Facultad de Derecho de Toulouse (Francia). Tratadista y publicista.

Autor:Le Tourneau, PhilippePaís:📷FranciaPublicación:Revista Argentina de Derecho Civil - Número 1 - Abril 2018Fecha:25-04-2018Cita:IJ-DXXXIII-539 ijeditores.com.a

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