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mala praxis médica error de diagnóstico; más de dos millones de indemnización incluidos intereses.


sentencia de primera instanciano firme)

1º Juz. Civil

Expte: 41.146

Fojas: 2116

AUTOS Nº41.146 CARATULADOS “ GODOY, JONATHAN DAMIAN C/ HOSPITAL ALFREDO I. PERRUPATO P/ D. YP.ORD.”

Gral. San Martín, Mza., 08 de Agosto de 2018.

Y VISTOS :

Los presentes, arriba intitulados, llamados para sentencia a fs.2115, y de los que,

RESULTA:

I) A fs.403/453 se presenta el Dr. Sergio Gustavo Benaroya en representación de Carlos Ignacio Godoy y Marta Haydeé Funes en su calidad de representantes legales del menor JONATHAN DAMIAN GODOY, en mérito del poder acompañado a fs.1/2, e interpone demanda de daños y perjuicios contra el HOSPITAL ALFREDO I. PERRUPATO, y en “forma subsidiaria” en contra del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL Y SALUD- GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, por la suma de pesos un millón seiscientos dieci-seis mil quinientos diez con 36/100 ($ 1.616.510,36), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses legales desde la fe-cha del hecho, y costas.

Relatan los actores que, a finales de setiembre de 1999 el actor comienza con un dolor abdominal por el cual consulta el día miércoles 27 de ese mes en el Centro de Salud Nº50 denominado Sala Güemes de San Martín en donde el Dr. Vaccarone detecta un probable cuadro de apendicitis, le realiza un pedido de análisis y lo deriva ante la sospecha de cuadro de abdomen agudo al Hospital Alfredo Perrupato de este departamento a fin de que fuera examina-do, se le efectivizara el pedido de análisis por él solicitado, y se viera la necesidad urgente de solucionar el cuadro en forma quirúrgica, ya que según lo alegan, la apendicitis no tiene una resolución médica sino del tipo mencio-nado. Argumenta que la sospecha del Dr. Vaccarone radicó en que la aparición del dolor había sido repentina, donde no existieron vómitos que precedieran al dolor, siendo el comienzo de la localización una epigastralgia de mediana in-tensidad para luego localizarse en el típico punto que era la fosa ilíaca dere-cha, máxime cuando el profesional le comentó a la madre que le llamaba la atención la agudeza del dolor y que presentaba una temperatura entre 37º y 38º. Relata que ese mismo día, luego de su derivación, en el Hospital Perrupa-to le efectúan analítica y luego de revisarlo en forma superficial según parecía, y sin siquiera palparle el abdomen, le dicen al hacerle abrir la boca que tiene las fauces congestivas, que ello se debe a que son anginas, por lo que le dan anti-bióticos (que enmascara los cuadros apendiculares) explicándole que la afecta-ción faríngea era la que producía los síntomas abdominales y la afectación de la analítica, lo envían a su hogar. Continúa diciendo que sin embargo y como era de esperarse el cuadro no sólo no mejoró sino que empeoró, empezando el niño, empezando con escalofríos (lo que significaba una bacteremia en forma eviden-te) y con vómitos, aparte de encontrarse muy estreñido. Que ante esta circuns-tancia la madre vuelve a concurrir al hospital, y los profesionales le narran sin revisarlo y desatendiendo su obligación médica le controlan la evolución de las supuestas anginas, y que los vómitos eran producto de la flema que estaba tra-gando, y que los dolores eran por el mismo motivo. Que la madre no tiene otro remedio que aceptar la opinión dada, y que como el cuadro no mejoraba, vuelve al Centro de Salud, en el que el Dr. Vaccarone expresa que el niño presenta vó-mitos y dolor abdominal, y lo deriva al Hospital Perrupato para descartar sín-drome apendicular solicitando que sea evaluado por un médico cirujano al llamarle la atención el modo en que fue atendido previamente. Alega que al lle-gar al hospital, lo revisa el médico de guardia quien al observar la derivación le dice en forma irónica y despectiva que el médico derivante no ha tenido en cuenta el cuadro respiratorio, que el médico estaba equivocado, que era mejor que lo llevara a curar el empacho, y que el menor es rápidamente enviado a su casa. Que el niño empeora su estado general, siguiendo en la tarde del sábado con vómitos biliosos, y que decide llevarlo nuevamente al hospital, llegando muy descompensado y donde es examinado en esta circunstancia por el Dr. Pe-ralta, quien lo manda a efectuar una radiografía, que le explica a la madre que ve una mancha en el abdomen, preguntándole si había tenido algún golpe, que al responderle que no, el médico decide no hacerse cargo del problema por ellos generado, y derivarlo al Hospital Notti donde ingresa con un diagnóstico presuntivo de dolor abdominal con la firma del Dr. Peralta, siendo recibido el menor con dicho diagnóstico por guardia, detectándose según H:C un abdomen tenso, doloroso a la palpación superficial y profunda, de una necesidad quirúr-gica inmediata, por lo cual es operado por el Dr. Humberto Scherl. Destaca que consta en la foja 2 de la HC del Hospital Notti que se adjunta, el diagnóstico de derivación del Dr. Peralta en fecha 3 de octubre de 1999; aunque el Hospital Perrupato intentó desconocer que el paciente hubiera sido atendido en dicho hospital en setiembre y octubre de 1999. Alega que ello permite descalificar la HC del hospital demandado y que se le reste por su incompletitud y falsedad todo valor probatorio. Luego de referir a la evolución del menor, cuenta que el 9 de octubre de 1999 es dado de alta.

Continúa su relato diciendo que el 13 de febrero de 2000 ingresa al Hospital Perrupato por un cuadro de tipo abdominal según fs. 7 de la HC del Notti, pero que en el Perrupato le diagnostican como hiperglucemia; y sin es-pecificar de qué tipo de insulina es, le colocan 10 unidades en forma endo-venosa y 10 unidades en forma intramuscular, no obstante no haber tenido antecedentes previos de diabetes; que ante el abdomen tenso, doloroso, en forma difusa fue interpretado como un debut diabético; lo que según argumen-ta, puso en riesgo la vida del menor. Afirma que curiosamente no coincide lo anotado por el médico del Notti (según fs. 18 HC del Notti y fs. 52 E. 32355), y la HC del Perrupato en relación a la atención del día 13 de Febrero de 2000. Califica por los argumentos que expone, la no veracidad de la HC del Perrupa-to. Retoma su relato diciendo que ingresa al Hospital Notti en mal estado ge-neral que describe, que la médica Arenas solicita analítica siendo las 23:45 y que cuando el Dr. Graffigna ante los resultados ,a la 1:30 hs. descarta el cua-dro diabético y decide que se examine por Cirugía por un probable cuadro de obstrucción intestinal donde es diagnosticado como un vólvulo intestinal por bridas.

Luego de describir síntomas y procedimientos que califica como correctos; narra extensamente la evolución posterior.

Cuenta que el día 13 de febrero se lo opera, describiendo la evo-lución delicada del menor, que el dia 15 su estado general era muy malo, que el 16 se le hace una laparotomía exploradora; que la evolución posterior con-tinuó siendo muy mala; hasta que el 22 se decide una nueva operación y se le realiza una enterolosis digital; y que no obstante el tratamiento que detalla-damente describe, el 1 de marzo se decide otra operación, se le realiza una ye-yunoilesostomía; refiere las complicaciones derivadas de la herida que se in-fecta; y el deterioro que va sufriendo el menor; que el 3 de abril , ocasionando todo ello cada vez mayores resecciones de los intestinos que describe, que para un organismo tan debilitado como el de Jonathan significaba incorporar nue-vos trastornos o enfermedades prácticamente imposibles de solucionar. Agre-ga que en dichas condiciones se llegó a necesitar por sus dolores de usar morfina por goteo continuo, padeciendo shocks emocionales, y verbalizando en todo momento que quería morir. Que debido a las complicaciones de las fís-tulas, el dia 16 de junio de 2000 se decide su cierre quirúrgico; que luego el 20 se produce una evisceración, por lo que el día 23 se determina su interven-ción, observándose a su vez una perforación del colon sigmoide con múltiples abscesos a nivel paritocólico, sin poder cerrarse la fístula de la zona inferir de la herida, debido a que la urgencia del caso así lo exigía, hasta que el día 26 se agrava mucho más, y se le informa a la madre que las escasas posibilidades de sobrevida del menor debido a la mala evolución quirúrgica, que las reservas del chico están agotadas y que la infección se encuentra no controlada. Que continúa internado en un estado delicado que refiere, hasta que el día 10 de setiembre hace un cuadro de insuficiencia respiratoria; que luego de ser supe-rado durante fines de setiembre y comienzo de octubre, se lo opera de las dos fístulas que determinan tanta cantidad de pérdida líquida; que luego de un pe-riodo de tipo estacionario, con la sucesión de otros cuadros, y continuando así en términos generales durante el mes de agosto, destacando que Jonathan se descompensaba psicológicamente ,etc, permaneciendo por el momento la heri-da cerrada a nivel abdominal. Narra la afectación emocional sufrida.

Determina responsabilidades de los médicos que según afirma, no han podido ser individualizados; la del hospital como derivación de la obliga-ción de seguridad y finalmente, la del Estado, el que según entiende, existe no obstante la descentralización del ente. Discrimina daños y perjuicios recla-mados. Ofrece pruebas.

A fs. 462 modifica demanda y ofrece nuevas pruebas.

II) A fs. 476/490 comparece el Dr. Walter A. Sar-Sar como apode-rado del Hospital Dr. Alfredo. I. Perrupato en mérito del poder acompañado a fs. 473/475, se hace parte y contesta demanda, solicitando su rechazo.

Tras las negativas genéricas y específicas de rigor y de formular la impugnación de la totalidad de la documentación acompañada por la actora, brinda el apoderado la versión de los hechos de su parte. Además de argu-mentar sobre el valor probatorio de la histórica clínica nº 22.232, reseña la cro-nología de los hechos junto con las circunstancias que demuestran la exis-tencia de eximentes de responsabilidad y ausencia total de relación de cau-salidad entre el “supuesto hecho generador” y el “daño alegado”. Reconoce que el menor ha sido atendido reiteradas veces en el Hospital Perrupato, inclu-sive internado de “EMERGENCIA” en VARIAS OPORTUNIDADES. Que su primera internación fue en fecha 12/10/89, la segunda el 01/09/90, la tercera el 12/09/90 (conf. fs. 25,38 y 44 del cuaderno de pruebas ofrecidos por el actor), por lo según entiende, debería inferirse del escrito de demanda que estos actos médico-hospitalarios anteriores no son motivo de la litis, sin perjuicio de que puedan o no, resultar de importancia “pericial” posterior.

Sobre el primer hecho cuestionado afirma que en fecha 3/10/99 el menor ingresó con un cuadro de “dolor abdominal” razón por la cual, luego de obtenidos los análisis de laboratorio correspondientes, es DERIVADO de in-mediato al HOSPITAL NOTTI, por el dr. José Peralta, quien suscribe al ANEXO II (conforme fs. 2 HC Hospital Notti); que recepcionado en la guardia de aquél ese mismo día es operado de peritonitis apendicular, otorgándosele el día 9/10/99 el ALTA MEDICA con controles por “Consultorios Externos” (fs. 3,4,5 y 6 de dicha HC). Argumenta con ello que ni el informe del Dr. Renzo Vacca-rone de fecha 1ºde agosto de 2000 ni la ficha clínica del menor que lleva ese centro de Salud justifican los simples dichos de la actora. Destaca que la analíti-ca de laboratorio de fecha 3/10/99 justifica que la derivación a “otro centro de mayor complejidad” fue con DIAGNOSTICO CLINICO preciso y con los exá-menes complementarios que correspondían a la emergencia, por lo que entien-de que la actuación médica-hospitalaria brindada en el nosocomio demandado se presenta suficientemente justificada en derecho, amén de lo cual arguye que los resultados quirúrgicos obtenidos luego de la derivación ordenada, no guarda relación de “casualidad alguna”, ni directa, ni indirecta, ni refleja, ni remota con el reclamo de autos.

Respecto de la incompletitud y falsedad de la HC alegadas, funda-das en que la atención del menor del día 3 de octubre de 1999 no consta en la HC del Hospital Perrupato, sostiene que la actora no ha tenido en cuenta el ANEXO II de la HC que obra en la HC del Hospital Notti, precisamente por ha-ber sido atendido en la Guardia del Día Domingo del primero de los nosocomios nombrados, e inmediatamente DERIVADO al segundo de los nosocomios. Ex-plica asimismo que este protocolo DEBE QUEDAR RESERVADO como lo fue, en la HC del hospital que lo intervino quirúrgicamente, toda vez que éste acre-dita las razones del traslado, el diagnóstico presuntivo, el primer facultativo interviniente y TODO lo que se hizo después de ello.

Señala lo que considera omisiones y contradicciones en el relato de los hechos de la actora.

Respecto del pretendido “segundo acto galeno” entiende que tam-poco puede quedar comprendido en algún supuesto de responsabilidad, funda-do concretamente en que: a) el día 13/02/00 ingresó el menor a la Guardia del Hospital, siendo atendido por la Dra. Elena Beatriz Paladini, quien le diagnos-tica “DOLOR ABDOMINAL tipo cólico, con vómitos y deshidratación”( fs. 52 cuaderno pruebas);b) que de allí ,de inmediato ordena su “internación en Pe-diatría” con diagnóstico de “gastroenterocolitis” ( fs. 51 cuaderno pruebas); c) que la madre sabe, y por ende su representante, que el menor NO FUE EXAMINADO en el Servicio de Pediatría; d) que el 13 de febrero de 2000 fue DOMINGO, por lo que el menor es examinado en la Guardia del Hospital; e) allí se le saca la ANALITICA de rigor, se lo evoluciona, estabiliza y se lo contro-la en forma permanente; de modo tal que al advertirse que el cuadro se agrava-ba, la Dra. PALADINI decide su inmediata DERIVACION; f) SE SUBE A LA AMBULANCIA y lleva al menor al “centro hospitalario de mejor complejidad en pediatría en la provincia: Hospital Notti; h) que al ser recibido el menor en el Notti (según fs. 7 HC), resulta que la Dra. Laura Arenas al constatar el motivo de la consulta, señala que la derivación lo es con una nota adjunta; i) y que de haberse leído ese instrumento, se podría advertir que existió absoluta coin-cidencia entre el diagnóstico de ambas `profesionales; j) que el cuadro clínico es posteriormente ratificado por la Dra. Marcela Lourdes Marún en el H. Notti según fs. 19 de examen físico, del que resulta que los motivos de la internación fueron: d.1 dolor abdominal- vomitos-distensión; d.2 gastroenterocolitis d.2hiperglucemia y deshidratación. Concluye que la DERIVACION fue OPOR-TUNA, en atención al posterior tratamiento quirúrgico en el otro nosocomio, hoy no demandado, cuando según señala en párrafo aparte, según el beneficio de litigar sin gastos tramitado en el Juzgado 10º Civil de Mendoza, figuraba co-mo uno de los codemandados según se infiere de la dirección consignada.

Refiere pautas médicas de derivación a otros centros de mayor complejidad y su normativa. Alega temeridad en la demanda y pluspetitio, soli-citando imposición de costas en forma solidaria, formula reserva por expre-siones irrespetuosas, ofrece pruebas, cita jurisprudencia.

III) A fs. 492/501 se hace parte mediante apoderado GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA. Opone en primer lugar falta de legitima-ción sustancial pasiva fundada en la ley provincial nº6015 sobre el “Régimen de descentralización del Hospital público de la Provincia de Mendoza” y en el decreto nº 1135 publicado en el Boletín Oficial del 30 de agosto de 1996, des-tacando que el Hospital Perrupato es un ente autárquico y descentralizado, con personalidad jurídica propia, que se administra a sí misma, y por lo tanto, pue-de estar en juicio como actor o demandado, con independencia del Poder Eje-cutivo. En subsidio contesta demanda, negando tanto los hechos como la res-ponsabilidad invocados en la demanda. Impugna rubros. Ofrece prueba.

IV) A fs. 504/506 toma intervención Fiscalía de Estado, adhiere a la contestación de demanda por parte del nosocomio demandado; opone falta de legitimación sustancial pasiva de Provincia de Mendoza, impugna expresa-mente los montos de la demanda, alegando plus petitio inexcusable e imposi-ción solidaria de costas.

V) A fs. 507 vta. se abre la causa a prueba, y a fs. 541 y vta. se resuelve sobre la admisibilidad de la prueba, ordenándose la producción de la admitida.

Se incorporan, además de los instrumentos adjuntados en la opor-tunidad procesal correspondiente, los siguientes elementos probatorios:

* Informativa: de la Facultad de Medicina de UBA (fs. 934); Fa-cultad de Medicina División Cirugía-Gastroenterología (fs.1132/1135); del equipo pericial de la Facultad de Psicología UBA (fs. 1164/1172); del Hospi-tal Nacional de Clínicas de la Universidad Nacional de Córdoba (fs.1331/1339); Asociación Argentina de Cirugía ( fs. 1344-/13…); Farmacia del Aguila ( fs. 1363/1364); Academia Nacional de Medicina (fs.1373/1375).

*Absolución de posiciones del representante legal del Hospital Perrupato (fs.1158).

*Reconocimientos:a) Josefina rosa La malfa ( fs. 1586); Dra. Adriana Abdelnur ( fs. 1615)

*Testimoniales: Monica Elida Chavero (fs.1406).; Dr. Renzo Vacca-rone (fs.1467); Dra. Elena Beatriz Paladini (fs. 1471/1472); y Dr. José Manuel Peralta (fs.1497/1499); Dra. Laura Andrea Arenas (fs.1584 y fs. 1637/1639); Dra. Marcela Lourdes Martin (fs.1610/1611); Dr. Humberto Scherl (fs.1628/1629) y Dra. Estela María Graffigna (fs.1634/1636).

*Periciales: a) Psicológica de la Lic. María Mercedes Bosch (fs. 900/1911), observada por la actora a fs.1920 y contestada a fs. 1928/1929); b)Médica Clínica del Dr. Roberto Sanchez Imburgia (fs.2046/2051); observada a fs. 2054/2059 por la actora, notificada según fs. 2061, y no contestada.

Con los alegatos de las partes agregados a fs. 2076/2097; 2098/2109; 2110 y 2112/2114 queda la causa en condiciones de dictar senten-cia, y

CONSIDERANDO:

I.- Marco legal de responsabilidad de establecimientos asis-tenciales por mala praxis

No obstante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Co-mercial de la Nación aprobado por Ley 26.994, a partir del día 1 de agosto de 2015 cabe dejar sentado que en función de lo dispuesto por el art. 7° de dicho cuerpo normativo, la cuestión debatida puntualmente en lo que se refiere al análisis de los presupuestos de la responsabilidad, rige el Código Civil en el caso debe ser resuelta a la luz del Código Civil derogado, por ser éste el marco normativo vigente al 30/03/2014, el momento en que se configuran los alegados hechos dañosos que dan origen al reclamo de autos. Ello, salvo respecto de las normas que resultan de aplicación inmediata como resultan ser, entre otras, las referidas a intereses y a la cuantificación de los daños, ello en el entendimiento de que dichas cuestiones son “consecuencias” de la situación jurídica existente, sin desconocer que no resulta un tema uniforme en doctrina ni en jurispruden-cia. conf. Art 7 CCyC. (Ver: KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, págs. 28/36, 100/104 y 158/159 y doc-trina allí citada; ; en el mismo sentido Heredia Pablo D., "El derecho transitorio en materia contractual", RCCyC (Julio 2015), p. 12.; cit. por Galdós, Jorge Ma-rio; El art. 7, CCCN y algunas reglas de derecho transitorio en materia de res-ponsabilidad civil; Rubinzal Culzoni; RC D 5/2016).

Aclarada la cuestión relativa a la eficacia temporal de la ley, y par-tiendo de que el establecimiento hospitalario, en lo que concierne a la atención médica de los pacientes que allí son asistidos, se vale de la actividad de los mé-dicos, personal de enfermería y demás auxiliares, para el cumplimiento integral de la obligación por éste asumida, por lo que habrá de responder por la culpa en que incurran aquellos, ya que la actuación de estos últimos se la ha de conside-rar como si proviniese de ella misma.

edición, 2006; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, t. II, p. 458 y sigtes., ed. La Ley, 2005).° 1431 quater, novena edición, ed. Abeledo Perrot, y del mismo autor, Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los médicos”, p. 304, ed. Hammurabi, 3° Siendo ello así, resulta indispensable para la procedencia de la ac-ción, que se acredite la culpa médica como elemento determinante de los perjui-cios invocados ya que, recién una vez revelada la mentada culpa, surgirá la res-ponsabilidad de la demandada al quedar patente la violación del deber de segu-ridad que le incumbe (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Respon-sabilidad Civil”, p. 539, N

En efecto, más allá además de la responsabilidad contractual directa del personal médico para con el enfermo- no obstante no estar demandados en el caso- de resultas, de haber prestado éstos su adhesión de eficacia a la estipu-lación concertada en su beneficio (art. 504), habrá una responsabilidad contrac-tual directa de la institución respecto del paciente. Ese deber de las clínicas se origina en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo médico, ello en virtud del art. 1.198 párrafo 1º del Código Civil, que consagra el principio de la buena fe. Lo que se conjuga a su vez, con la normativa de la Ley de Protección a los Consumidores, surge que en principio, el paciente es un consumidor del servicio y, en tal caso, frente al establecimiento asistencial, es aplicable el art. 40 de la Ley 24.240, que norma la responsabilidad objetiva y unificada.

Desde esta perspectiva, el enfermo estará constreñido a probar la culpa del médico, no con el fin de poner en marcha el deber reflejo del ente sa-natorial, sino para patentizar la transgresión de la obligación de seguridad por parte de dicho ente. En otras palabras, resulta indispensable la acreditación del nexo causal entre la deficiente atención médica y el daño padecido por la pa-ciente, siendo necesario determinar esa relación causal mediante la razonable comprobación de la atribución del daño al hecho (Trigo Represas-López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As., La Ley, 2004, t. I, pág. 627).

Para abordar el análisis de la responsabilidad médica, cabe recordar que al igual que toda responsabilidad profesional en general, se rige por los mismos principios que la civil en general, por lo que son exigibles los mismos presupuestos: antijuridicidad, existencia del daño, relación de causalidad y fac-tor de atribución.

La culpa médica se rige por los parámetros establecidos por los arts. 512 y 912 del C.C y abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejerci-cio de la profesión, lo que debe complementarse con las previsiones de los arts. 902 y 909 del mismo cuerpo legal, a tenor de lo cual las diligencias debidas de-berán ser aquéllas exigibles a un profesional prudente y eficiente, dentro de la categoría y clase en que pueda encuadrarse su conducta, en cada caso particular. Así, Bueres sostiene que: “... para la determinación de la culpa, el juez de entra-da apreciará en concreto la conducta obrada por el deudor, de acuerdo con la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Con estos elementos concretos imaginará luego un tipo abstracto de comparación, flexible, laxo, circunstancial, específico, que va a representar la conducta que debió observar el deudor en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido - idealmente supuesto - surgirá si existe culpa o si ésta no se configuró. Por tanto, el artículo 512, en conexión con el art. 902, consagra un sistema concreto-abstracto, subjetivo-objetivo o mixto” (“La apreciación de la culpa en la responsabilidad de los profesionales”, en Revista de Derecho de Da-ños, nº 8, “Daños profesionales”, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.000, pág. 276).

En general, la obligación que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr la curación poniendo toda su ciencia y pruden-cia en el tratamiento del enfermo.(Borda "Tratado de Derecho Civil Argentino-Contratos-n°1046; Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos" p.130; Bus-tamante Alsina,"Prueba de la culpa médica" L.L 1992-D,579).

Sin embargo, huelga destacar, que el reclamante no sólo debe probar la culpa imputada al médico, sino que le compete también la demostra-ción de la relación causal existente entre la lesión y la supuesta negligencia del médico.(confr. "Revista de Derecho de Daños" - La prueba de daño II - Editores Rubinzal Culzoni, págs. 76 y vta.).Ello se explica toda vez que no es concebi-ble imputar fácticamente a un médico un daño sin el necesario juicio de proba-bilidad para determinar que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito o con el incumplimiento contractual, y que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas.

Y que si bien existen elaboraciones o herramientas jurídicas que facilitan en gran medida la prueba de la culpa, pero que, en ningún caso, invier-ten la carga probatoria en forma absoluta. (VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto, “Prueba de la culpa médica”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 127 y sgtes.) Así se ha destacado por los Tribunales Superiores de la Provincia, di-ciendo que: “ Este Tribunal tiene dicho, en anterior integración, con criterio que se comparte, que "En materia de responsabilidad de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales generales de culpa; esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba de la culpa de los médicos y, por lo tanto, más allá de la vigencia de la teoría de la cargas probato-rias dinámicas, la regla general es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa" (CC1°, Expte. 38.371, "Sabariego Amancheki, Juan Angel c/ Provincia ART y Ots. p/ D. y P.", 02/02/2007, LS168 - 134).

II. Análisis del caso:

Atento los términos de la litis, si bien las partes son contestes en que el menor fue asistido en el nosocomio demandado en dos ocasiones: una en 03/10/1999 ( derivado por el Dr. Vaccarone desde el Centro de Salud Nº50 para descartar síndrome apendicular y que sea evaluado por un médico cirujano); y la segunda ocurrida en fecha 13/02/2000, lo que sí resulta con-trovertido en primer lugar es que mientras la actora alega varias consultas al Hospital “a fines de setiembre” diciendo que entre ellas, hubo una en la que no obstante la derivación del menor desde el Centro de salud Nº50 realizada por el Dr. Vaccarone por un cuadro de abdomen agudo para que sea examinado y se le realizara análisis, el menor fue revisado superficialmente y medicado con anti-bióticos por fauces congestivas (por anginas) provocando con ellos los daños que reclama; la parte demandada, si bien reconoce que el menor fue atendido en el nosocomio en varias oportunidades, entre las fechas que menciona en su escrito defensivo, no se encuentra puntualmente la de setiembre de 1999 (o al menos alguna cercana al 03/10) . No comparto que dicha cuestión no integre la litis como lo sugiere la demandada en su contestación, o que su importancia sea sólo pericial, sino que es una cuestión central en el debate.

El segundo extremo controvertido es que si en el acto médi-co hospitalario de fecha 13/02/00 se incurrió en un segundo error de diagnós-tico por parte del personal médico del hospital Perrupato, consistente en que, según alega, presentando el menor un cuadro de tipo abdominal tipo cólico, con fiebre y mal estado general, le diagnostican como un posible debut diabé-tico y le administran insulina para tratarla, aludiendo en que no coincide lo anotado en la guardia del Notti con lo expresado en la HC del Perrupato cuando el menor no había tenido antecedentes de diabetes; y que con ello se puso en riesgo la vida del niño.

Dadas las versiones tan disímiles de los hechos traídas por las partes, entiendo necesario en primer lugar dilucidar cómo sucedieron los mismos en función de las concretas constancias de la causa, para luego analizar si existieron los errores de diagnósticos en las oportunidades que se alegan, y en su caso, si los mismos tuvieron relación de casualidad con los daños cuya reparación se pretende.

1). De la instrumental en copia certificada remitida por el oficiado Hospital Perrupato ante la solicitud del Juzgado 10º Civil de la remi-sión de las registraciones que figuren en el libro de Guardias en relación al menor en los meses de febrero, junio y agosto de 1999, los registros de ana-líticas de Laboratorio realizadas en el Hospital durante los meses de Febrero, Junio, Agosto , Setiembre y Octubre de 1999, así como también las planillas de analíticas realizadas en Febrero de 2000 (según oficio de fecha 10/10/2000 de fs. 75 E.32.355), refiere a atenciones dadas en fecha en las fechas mencio-nadas por la demandada…entre ellas del 13/02/00 (fs.78/83). A su vez, obra copia certificada de H.C. 22.232 labrada en el hospital Notti (fs. 23/54).

Sin embargo, de las copias certificadas de planillas de in-forme diario de consultorio externo de fechas 02 y 03 de octubre de 1999 respectivamente, se a dvierte que en la primera se consigna como diagnóstico y/o motivo de consulta “Bronquitis”; y en la segunda “ Abdomen Agudo” (fs. 519 y 520).

Dicha circunstancia de que esta información no haya estado incluída es traída como fundamento en base al cual la actora cuestiona el valor probatorio de la historia clínica- la demandada refiere que la constancia de derivación queda en el hospital derivado….”, es decir, en la HC del Notti, por lo que a su entender, no hubo tal omisión.

Sin embargo, entiendo que no reuslt suficiente razón para que no conste en la HC del hospital derivador, o sea, en el Perrupato. Ello se corrobora con las respuestas dadas en los puntos 5 y 10 evacuados por el peri-to médico, surge efectivamente que “ en la histórica clínica debían estar in-corporadas las referidas hojas de Servicio de Guardia. (fs. 2040/20151).

En el orden nacional, la Ley 26.529 (Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado – B.O., 20 de Noviembre de 2009), define a la historia clínica, como el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesiona-les y auxiliares de la salud. Asimismo dispone que “Sin perjuicio de lo estable-cido en los artículos precedentes y de lo que disponga la reglamentación, en la historia clínica se deberá asentar: a) La fecha de inicio de su confección; b) Da-tos identificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antece-dentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medica-mentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y comple-mentarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constan-cias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas. Los asientos que se correspondan con lo establecido en los incisos d), e) y f) del presente artículo, deberán ser realizados sobre la base de nomenclaturas y mo-delos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud, que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía reglamen-taria.” (art. 15). “Forman parte de la historia clínica, los consentimientos infor-mados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los proto-colos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realiza-das, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada caso, breve su-mario del acto de agregación y desglose autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante.” (art. 16).

No obstante, entiendo que corresponde hacer algunas disquisi-ciones al respecto, y es que si bien le asiste razón a la actora en cuanto a dicha omisión de incluír las dos hojas de guardias referenciadas, cuando de la prime-ra de ellas surge la atención del menor en Consultorio externo de la Guardia el día 02 de Octubre de 1999 , base de su reclamo; y que es criterio doctrinario y jurisprudencial generalizado, que cualquier omisión o incompletitud en ge-neral, no puede sino ser interpretada en contra del nosocomio, ello ha cobra-do mayor importancia ante la falta de toda otra prueba, y en este caso, existen constancias incorporadas que dan cuenta de que el menor fue atendido en Consultorio externo del Servicio de Guardia el día 02/10/99. Así, se ha desta-cado que: “Nuestro máximo Tribunal en sentencia registrada en LS 295-330 (Causa “Felici”, del 8-6-2000). dijo que, en razón del contenido y fines de la historia clínica, doctrina y jurisprudencia insisten en la necesaria completitivi-dad de la historia clínica, sobre todo, tratándose de internaciones, por lo que la confección deficiente y las irregularidades, aunque no constituyen en forma autónoma un supuesto de responsabilidad, juegan en contra del profesional, ante la falta de toda otra prueba”. (E. n° 104.455, carat.TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J° 81.212/32.540 RODRIGUEZ LUIS C/ HOSPITAL CEN-TRAL Y OTS. P/ D. Y P. (CON EXC. CONT. ALQ.) S/ INC. CAS.”, 13/11/2012). (10/03/2017,Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en con-sideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-00653434-6/1(010301-51716), caratulada: “GATTAS, VANESA MONICA EN J° 119.571/51.716 "GATTAS, VANESA MONICA C/ SOC. DE BENEF. Y MU-TUALIDAD-, HOSPITAL ESPAÑOL DE MENDOZA Y OTS. S/ DAÑOS Y PER-JUICIOS P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”.).

Aprecio que si aún en la mejor hipótesis para la actora –y presumiendo que las varias visitas anteriores alegadas y no asentadas, ocurrie-ron- quedan sin sustento con lo declarado por el Dr. Vaccarone así como la ficha perteneciente al paciente que se llevaba en el Centro de Salud Gúemes..Dicha conclusión también se refuerza con el informe médico del Centro de Salud Barrio Güemes, el Dr. Vaccarone da cuenta de que el menor fue visto por él en ese centro de salud, y en base a la ficha clínica cuya copia acompaña “el 27 de febrero de 1999, consulta por dolor abdominal, por lo que derivo para interconsulta con cirujano, al Hospital Perrupato” . “El 02 de octubre de 1999, consulta por vómitos y dolor abdominal, se deriva al Hos-pital Perrupato para descartar Síndrome apendicular, se solicita intercon-sulta con cirujano ( descartar –SFID Adenitis Mesentérica, Trasgresión Ali-menticia).Aclaro que nunca recibí se me envió contrarreferencia” ( fs. 66/67 del E.32355). A su vez, la declaración testimonial rendida por el Dr. Vaccarone cuando se le pregunta si recuerda haberlo atendido entre finales de Setiem-bre y Octubre de 1999, afirma fue en “ Octubre de 1999”(fs. 1466/1467 rta.a al 3ª. pregunta).

La pericia rendida por el médico legista Dr. Roberto H. San-chez Imburgia (fs. 2046 y ss) hace alusión a que “ de la lectura del informe del Centro de Salud las dos derivaciones fueron con diagnóstico de cuadro abdominal agudo probable síndrome de Fosa ilíaca derecha” ( pto.7) ; y que según registro del ingreso de 02/10/99 del niño al Hospital en la primera derivación fue bronquitis (pto.8°)., aunque afirma seguidamente : “desconozco el examen que se le hizo” ( pto.9). Más adelante reitera que el día 02/10/99 el menor fue atendido en Consultorio Externo de la Guardia, con diagnostico Bronquitis; y el día 03/10/99 se deriva , del Centro de Salud, y fue atendido en Pediatría. Ante los puntos fijados por los demandados ratifica : “ el menor tuvo dos derivaciones al hospital Perrupato desde el Centro de Salud N°50 Güemes; en la primera 02/10/99 fue visto por consultorio externo de guardia con diagnóstico de bronquitis según figura a fs. 442 y había sido derivado por el Dr., Vaccarone según escrito a fs. 69 con diagnóstico descartar Sín-drome Apendicular; en el segundo ingreso al Hospital, se constata un cua-dro de abdomen agudo y es derivado al Hospital Notti donde es intervenido quirúrgicamente por el cuadro de peritonitis apendicular.” ( fs. 2050 vta. Puntos periciales Hospital Perrupato, Punto A).

Puede establecerse entonces que el acto médico hospitala-rio del día 02 de octubre de 1999 existió.

2) Ahora bien, despejada la cuestión, esto es, que existió el acto médico hospitalario del día 02 de octubre de 1999, corresponde dilucidar si en dicha ocasión, el personal que lo asistió incurrió en un error de diagnós-tico, y en su caso, si existió, que haya tenido relación de causalidad con los su-frimientos que el menor padeció.

En la tarea ha de tenerse en cuenta que en lo que pun-tualmente respecta al error de diagnóstico, en principio, el profesional sólo res-ponde cuando ha sido grave e inexcusable; ello debido a que lo relativo al mismo versa prima facie sobre cuestiones puramente científicas a debatirse entre médicos , no puede dar nacimiento a casos de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales, salvo que los hechos reprochados escapen a la clase de actos que por su naturaleza están exclusivamente reservados a las dudas y a las disposiciones de la ciencia y se compliquen de negligencia, ligere-za o ignorancia de cosas que indispensablemente debía conocer.

En lo que atañe a la culpa, tal como se ha explicado, lo im-portante es saber de qué medios dispone el facultativo y la ciencia médica pa-ra asegurar un diagnóstico exacto y si tales medios han sido empleados o no, y en caso negativo, por qué no han sido empleados, ; o sea, el error de diagnóstico por sí mismo no configura culpa; en cambio, sí la tipifica la omi-sión de ordenar la realización de exámenes que la dolencia impone (Trigo Represas, F. y Lopez Mesa, Marcelo Resp. Civil de los Profesionales, Bs. As, ed.Lexis Nexis, 2005, pag. 477).

Por eso, el error de diagnóstico es excusable siempre que el galeno haya adoptado todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico ( Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, 2ª ed. Santa Fe, Rubinzal, 54, pag. 249). En otras palabras, la culpa no deriva del error sino de la conducta desplegada por el profesional con ante-rioridad o con posterioridad a su comisión.

En las circunstancias establecidas, concluyo que efectiva-mente, hubo error en el diagnóstico en los términos prementados , sea porque no se realizara un examen acorde con la dolencia y el diagnóstico por el que había sido derivado desde el Centro de Salud, o en el mejor de los casos, te-niendo que el diagnóstico de Bronquitis dado, podría concurrir con aquél, lo cierto es que no consta ni practica de estudios de rigor, ni siquiera conducta expectante o recomendación alguna ( art. 179 CPC). Dicho de otro modo, ha-ciendo un análisis desde el lugar del profesional en el momento en que actuó a fin de evaluar su decisión u omisión, puede inferirse que las constancias ren-didas permiten concluír que la atención brindada por los profesionales de Con-sultorio Externo de la Guardia del Hospital Perrupato, el día 02/10 el médico que lo atendió fue deficiente, incurrió en un error de diagnóstico, sea porque no realizó el examen de abdomen, o si lo hizo, no tomó ningún recaudo, ni tam-poco consta en autos que se diera recomendación alguna a la madre, lo que debió constar al menos en la hoja de guardia.

Aprecio de los subsiguientes asientos médicos, tanto en el Hospital Perrupato, puntualmente los del día 03 de octubre del Servicio de Pediatría donde fue asistido por el Dr. Peralta, que tras ordenar una radiogra-fía de abdomen lo deriva; como del Hospital Notti, que al recibir el niño y de-cidir su internación y atención quirúrgica ( según protocolo quirúrgico “ peri-tonitis apendicular con multiples abcesos interasas) , nunca se menciona cuadro respiratorio alguno, lo que permite inferir válidamente que los antecedentes de bronquitis no guardan correspondencia con los hechos posteriores (acre-ditados) relacionados todos con un cuadro abdominal agudo.

Tengo en cuenta para ello que la prueba de la culpa médica, es dable recordar que no existen presunciones legales – generales – de culpa; esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba de la culpa de los médicos, y por lo tanto, la regla general es que al paciente le co-rresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa. Lo que sucede es que ante lo difícil que resulta muchas veces lograr dicha prueba en forma fehaciente en esta materia, más que en ninguna otra, cobra valor la prueba de presunciones hominis para determinar la negligencia profesional, lo que tampo-co significa, insisto, que el paciente puede adoptar una posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los hechos indiciarios y re-veladores que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada – por presunción hominis – la culpa galénica. Se suma a ello la apli-cación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, construcción doctrinaria que, en esta materia, tiene particularmente en consideración la difícil situación en la que se encuentra el paciente cuando tiene que probar la culpa del médico; desde el ángulo del médico, sucede todo lo contrario, ya que, tratándose de una obligación de medios, el profesional no necesita probar el caso fortuito, sino que le basta demostrar que no hubo culpa de su parte, y ello no es la demostra-ción de un hecho negativo sino algo distinto, su prueba se satisface con acredi-tar la no culpa y ésta consiste en haber obrado correctamente. El profesional generalmente se encuentra en mejor situación de aportar los elementos técnicos demostrativos de su conducta diligente.

Debo decir, tras una valoración de la prueba en su totalidad, y sin soslayar que tal como lo explica el perito que “la apendicitis es un proceso cuya duración es muy variable y depende el momento en que se aborde , las decisiones a tomar, y que por ejemplo, por una epigastralgia no puede ini-cialmente operar a un paciente, y que todo depende del momento evolutivo de la apendicitis”(pto.17).

Bajo estos parámetros, debe tenerse principalmente en cuenta, las pruebas fundamentales de toda sentencia que decide un supuesto de mala praxis derivada del ejercicio de la medicina, que son la historia clínica y la prueba de peritos. En este sentido es numerosa la jurisprudencia que ha indica-do que en casos de mala praxis médica, la prueba relevante es justamente la pericial médica (Cám. Nac. Civil Sala M 30/8/2001 en J.A 2001-IV p.599, Cám Nac. Civ. y Com Fed. Sala 2° "Ponce de León v. Estado Nacional y otros del 30/8/91 J.A 1992-II-221) Si bien ello no implica que el juez deba atarse inevi-tablemente a las conclusiones periciales, lo cierto es que para apartarse de ellas o aceptar las impugnaciones de las partes debe encontrarse asistido de fundadas razones, pues tratándose de una ciencia ajena a su conocimiento no puede arbitrariamente emitir una opinión (C.Nac.Civ. Sala M 30/8/01 G,C.E.v.P,V y otro Cám Nac. Civil Sala M, citado).

Valoro que si bien en el caso, las impugnaciones formuladas por la actora a fs. 2054/2059 no han sido evacuadas por el auxiliar, más allá de las consecuencias de ello para el auxiliar ( art. 19 CPC), valoro que los informes académicos rendidos no contradicen la pericia, sino que la comple-mentan, haciendo a su vez la salvedad que en la valoración de dichas consul-tas técnicas –la que según Peyrano, son de carácter excepcional y no puede ni debe suplir a la pericial lisa y llana cuando ésta es idónea para cumplir el co-metido encomendado, toda vez que habitualmente no abarca el examen con-creto de la causa, sino más bien su marco teórico, circunstancia que los infor-mes académicos incorporados han hecho notar. En ese temperamento se ha en-tendido que en un supuesto de mala praxis médica, donde se hubiera produci-do una pericial discrepante de las derivaciones de una consulta científica, “se debe preferir a aquélla, que se ha expedido sobre el caso concreto, con la historia clínica a la vista, los resultados de los estudios ecográficos y demás constancias incorporadas al proceso” ( Highton y Areán , Codigo Procesal Civil de la Nacion, Análisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Bs.As, 2007 Tº8, p 529, citadas por PEYRANO, Jorge W. ·” La pericial in-formativa o pericial colegiada”, Revista de Derecho Procesal “Prueba pericial y científica, 2012, -2, pag. 53 y ss.).

Volviendo al examen de al pericial rendida con la salve-dad formulada, aprecio que cuando se le pregunta si el cuadro de peritonitis por el cual el menor fue internado el día 03/10/1999 en el Hospital Notti fue debido a la apendicitis no detectada a tiempo, el perito médico legista expone que “ el cuadro de peritonitis fue consecuencia, según historia clínica, a una apendicitis aguda”…Y seguidamente dice, lo que entiendo, permite entender que el cuadro estaba en proceso, que: “en la primer consulta en el Centro de Salud se detectó el proceso inflamatorio por lo que se derivó al Hospital …”.( pto.1º). También se relaciona ccuando expresa “ de acuerdo a la lectura del expediente, el niño fue atendido y derivado en tiempo y forma desde el centro de salud al Hospital Perrupato en las dos oportunidades que se con-sultó a dicho centro de salud”( pto.6). Y que “ Según Historia Clínica la de-rivación resultó oportuna el día 03/10/99 pese al error de diagnóstico en la primera derivación al Hospital desde el centro de salud N°50 de f echa 02/10/99.” ( fs. 2050 vta. Puntos Periciales Hospital Perrupato Pto. B). En efec-to, en las conclusiones a la que arriba el Dr. Roberto Sanchez Imburgia tras leer la HC, dice que “ si bien el diagnóstico de Apendicitis Aguda no se hi-zo en tiempo y forma llegando a un cuadro de peritonitis apendicular, la evolución del cuadro post quirúrgico fue lo esperado sin ninguna complica-ción , hasta que en febrero del 2000, realiza un cuadro oclusivo por bridas secundarias, complicación esperable de una peritonitis a mediano y largo plazo. Que los cuadros oclusivos reiterados con sus consecuentes cirugías, no son evoluciones normales ya que en las mismas se liberó a todo el intestino de las mismas y siguió haciendo volvulaciones inexplicables cuando el menor ingería alimentos por vía oral por lo que habría una predisposición o idiosin-cracia del organismo del organismo del niño a realizar volvulaciones sin cau-sas aparentes “( como figura a fs. 02 vta.) ( resumen de HC)…..” (fs. 2051).

3)Llegado a esta altura del razonamiento, si como ya se dije-ra, la prueba de la culpa médica no genera por sí una presunción de causalidad entre la culpa y el resultado, la prueba de la relación de causalidad incumbe a la víctima que sostiene la pretensión, sin perjuicio de que pueda existir como se adelantara, según las circunstancias un aligeramiento de esa prueba en torno de la imputación material y a la adecuación de las consecuencias o de ciertas consecuencias (ver Bueres, Alberto, La responsabilidad civil de los médicos, 2ª ed. Hammurabi, 1992, T1 nº22).

En el caso, las pruebas técnicas rendidas también habili-tan a tener por establecido que el mentado error de diagnóstico ha tenido relación de causalidad en gran medida con los hechos posteriores sucedidos al día siguiente, y que han actuado como circunstancias desencadenantes del su-frimiento en los cuadros agudos del menor por adherencias, bridas, vólvulos y demás complicaciones intestinales que se manifestaron un poco más de tres meses después, que se constatan en la HC del Notti.

Para ilustrar las consecuencias resulta relevante el resumen de historia clínica que refleja claramente la evolución tòrpida (en UTI) antes referenciada, siendo relevante que por ello necesita “múltiples intervencio-nes quirúrgicas (en fechas 16/02, 22/02, 01/03, 03/04); luego del alta hospita-laria, el día 12/05 reingresa por presentar múltiples fístulas enterocutáneas; 17/05 nuevamente a UTI, evoluciona favorablemente y luego requiere nue-vas intervenciones ( 16/06; 25/06), presentando como resultado de las múlti-ples cirugías 120 cm de intestino proximal y 40 cm de intestino distal. Concluye diciendo que el grave problema que presenta este paciente son los cuadro oclusivos postquirúrgicos que impiden la alimentación oral , no en-contrándose en las últimas cirugías bridas o algún otro mecanismo que lo justifique” (fs. 14 y vta.)

Arribo a tal conclusión teniendo que la pericia, resulta refor-zada con las consultas científicas académicas incorporadas en autos, entre ellos, el informe técnico emitido por Facultad de Medicina División Cirugía-Gastroenterología que dice que un cuadro de apendicitis aguda no resuelto quirúrgicamente suele evolucionar hacia la progresión del proceso; gan-grena del apéndice, peritonitis localizada o generalizada, o bien, hacia un plastrón, como mecanismo de defensa, con o sin absceso; y que toda cirugía dentro de la cavidad abdominal suele estar signada por el desarrollo de bridas o adherencias en el posoperatorio , incluyendo aquellas motivadas por un cuadro de peritonitis. (fs.1132/ 1135 ptos 1 y 2/).

En forma similar describe el informe del Hospital Nacional de Clínicas de la Universidad Nacional de Córdoba al referir que cuando una apendicitis aguda no es tratada a tiempo por demoras en concurrir por parte del paciente, por diagnóstico diferencial dudoso o erróneo, o porque el estado general y riesgo aumentado contraindican la cirugía de inmediato, el cuadro puede evolucionar hacia una peritonitis localizada o generalizada, hacia un plastrón apendicular, o hacia una colección abscedada, todas entidades dife-rentes, con diferente evolución y diferentes manejos quirúrgicos o médicos. (fs.1331/1339 pto.1). Aprecio que si bien son varias las posibilidades (3 ) de las cuales según lo explicado por los académicos el plastrón apendicular se-ría la única instancia donde se propone manejo conservador ( es decir no quirúrgico)o que podría discutirse la indicación de acceso laparoscòpico o el manejo intervencionista de las colecciones abscedadas, en rigor, la apendici-tis aguda tiene resolución quirúrgica ( pto.3). Tambièn allì se dice lo que aprecio como relevante en la causalidad referenciada, que el antecedente qui-rúrgico de apendicectomía es considerado el “primer proveedor” de bridas postoperatorias, que es a su vez, la principal causa de oclusión intestinal alta ( pto.2).

De su parte, la Academia Nacional de Medicina precisa que las peritonitis pueden dejar como secuela adherencias y/ o bridas peritonea-les, no intestinales(fs.1373/1375 pto.2).

4) Corresponde ahora analizar los actos médico- hospitalarios cumplidos el día 13/02/2000 (diagnóstico, tratamiento y derivación ), se sub-sumen en alguno de los supuestos de culpa o falta de servicioy/o de incum-plimiento de la obligación de seguridad, que determinen responsabilidad del nosocomio demandado de los daños cuya reparación se reclama.

En lo concreto, la actora invoca que en dicha oportunidad el menor ingresa al Hospital Perrupato por un cuadro de tipo abdominal , pero que en el Perrupato le diagnostican como “hiperglucemia”; y sin especificar de qué tipo es, le colocan 10 unidades de insulina en forma endovenosa y 10 unidades en forma intramuscular, no obstante no haber tenido antecedentes previos de diabetes; y que ante el abdomen tenso, doloroso, en forma difusa fue interpretado como un debut diabético; lo que según argumenta, puso en riesgo la vida del menor. (según fs. 7, 18 HC del Notti y fs. 52 E. 32355). Asi-mismo agrega que en el Notti, que la médica Arenas solicita analítica, que cuando el Dr. Graffigna ante los resultados descarta el cuadro diabético y decide que se examine por Cirugía por un probable cuadro de obstrucción in-testinal donde es diagnosticado como un vólvulo intestinal por bridas.

A tenor de las pautas prementadas, y a la luz de la pauta esta-blecida que en este tipo de casos debe priorizarse la convicción que ofrece la prueba pericial; puntualmente respecto al punto valoro que la misma aparece clara, coherente y fundada en los antecedentes que obran incorporados en la causa, por lo que debe mantenerse y valorarse. Tengo en cuenta para ello que las conclusiones son corroboradas por la opinión de los profesionales que lo recibieron, asistieron al menor en el Notti; al igual que los informes médicos incorporados a la causa. En definitiva, si bien dicha pericia ha sido observada, en este caso, no encuentro razones técnicas que le resten eficacia probato-ria. En ese entendimiento, verifico que el informe del Dr. Sanchez Imburgia da cuenta de que “según historia clínica ingresa al Hospital Perrupato por pre-sentar “dolor abdominal e hiperglucemia” ….. “esto hace pensar en dos si-tuaciones: Abdomen Agudo médico por la hiperglucemia ( cuadro de Cetoaci-dosos) o Abdomen Agudo quirúrgico , por lo que s e deriva a un Centro Asis-tencial de niños y alta complejidad, era lo indicado en el momento”( fs. 2047 pto.24).

Ante la impugnación formulada por la actora respecto de la dicha respuesta,( fs. 2055) arguyendo que nunca barajaron el diagnóstico de abdomen agudo, verifico que en el resumen de historia clínica firmado por personal del Hospital Notti al referir al reingreso de fecha 13/02/00 dice que es derivado del Hospital Perrupato por presentar dolor abdominal intenso, vómi-tos incohercibles e hiperglucemia..” ( fs. 14). También aprecio que cuando afirma que el perito omite señalar que no hay coincidencia entre lo receptado y anotado por el mèdico de guardia del Notti con lo expresado en la HC del Perrupato ( fs. 52 E. 32.355), en dicha foja consta como motivo de interna-ción “Dolor abdominal tipo cólico con vómitos”.,y más abajo se consigna como diagnóstico “ gastroenteritis - deshidratación” . Se solicita analítica, cuyos resultados se agregan ( fs. 54) . Relacionado ello con el testimonio de la Dra. Elena Beatriz Paladini que tras reconocer su firma (de fs. 52 vta), afirma que fue quien atendió al menor Godoy en el Servicio de Guardia. Allí la pro-fesional cuenta que : “ a las dos o tres horas me llama la enfermera porque estaban los análisis y veo que el chico había empeorado desde que había in-gresado hasta ese momento, por eso lo derivo al Hospital Notti, acompañándo-lo”…”( fs. 1471 rta.a 8ª) y cuando se le pregunta si informó al Hospital Notti que la derivación era por un cuadro de hiperglucemia como figura fs. 7de la HC del Notti agregada a fs 111 de autos responde: “ sí, ví la analítica, me di cuenta que no era una simple deshidratación sino que podía ser un debut diabético con una cetoacidosis diabética, por lo que lo derivé en forma inme-diata” ( fs. 1471 vta. rta.a 9ª).

Más adelante el perito explica que “un cuadro de dolor abdominal e hiperglucemia, los mismos pueden ser producidos por una cetoa-cidosis diabética o por un cuadro oclusivo, por lo que se aplica en el Perru-pato insulina debido a los elevados valores de glucemia que se encontraron en el momento, siendo derivado al hospital de mayor complejidad como el Notti donde se descarta cetoacidosis diabética y se confirma diagnóstico de oclusión intestinal” ( fs. 2048 vta. pto.82). Cotejando una vez más, ante la objeción de la actora ( fs. 2057) referida a dicho punto, la respuesta del auxi-liar con los testimonios rendidos, los que si bien resultan coincidentes en que no constaban consignados expresamente los valores de glucemia, también resultan concordantes en que son cuadros compatibles, o concomitantes.

Así, cuando se le pregunta sobre un extremo que resul-ta controvertido en el caso, esto es, si el hecho de confundir un cuadro de vol-vulación intestinal con el debut diabético y ser medicado con insulina puso en riesgo la vida del menor, afirma reiterando que “ el cuadro de ambos pueden dar similar sintomatología, la glucemia podía estar en consonancia con un cuadro de Abdomen Agudo Médico producido por una cetoacidosis diabéti-ca, normalizada la Glucemia ( por el tratamiento que se le realizó con insuli-na) el cuadro desaparece; en este caso el cuadro continuó y se llegó al diagnóstico de colusión intestinal por volvulación intestinal. El tratamiento con insulina de esa glucemia tan elevada permitió realizar diagnóstico dife-rencial con la volvulación intestinal y efectuar el tratamiento quirúrgico que se impartió”. ( fs. 2047 pto.32)

La Dra. Laura Andrea Arena declara que “ cuando in-gresa el menor, “venía derivado del Perrupato con vómitos, dolor abdominal e hiperglucemia” ( fs. 1584, 7ª rta.). En la segunda declaración explica que la prueba rápida que se hace se llama ”dextrotrostix” . Se constató en la guar-dia que todavía había hiperglucemia” ( fs. 1637, 4ªrta. ). Y que “ no era exagerada, pero no era normal” ( 1637 vta.9ª rta.) Más adelante, se extiende al respecto diciendo que “ tuve oportunidad de constatar personalmente por el test rápido efectuado en guardia valores de glucemia superiores a lo normal aún después de haber recibido insulina” ( fs. 1639 vta. 2ª repregun-ta). Luego expone que “ la oclusión intestinal recién se confirmó con un es-tudio radiiológico que se puedo efectuar luego que el paciente salió del shock por deshidratación ( fs. 1638 rta.38ª).

Concluyo que el informe pericial mantiene su eficacia no obstante las obje-ciones formuladas. “ Respecto de las pericias, cabe reconocer validez a las conclusiones de los peritos para la decisión de aspectos que requieren apre-ciaciones específicas de su saber técnico, de las que sólo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científi-cos” (artículo 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Expte.: 107745 - NACIF GUILLERMO ANTONIO EN J: 212.497/34.214 IVACO SRL P/ RENDICION DE CUENTAS S/ INCFecha: 22/11/2013 - SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1Magistrado/s: PEREZ HUALDE - NANCLARES – PALERMO, Fuente.: Tribunal de Origen.).

Estimo que si bien no puede soslayarse que algunos as-pectos resultan, dentro de la ciencia, opinables y que es sabido respecto de la discordancia diagnóstica que, en principio, el profesional sólo responde cuando ha sido grave e inexcusable, en rigor, no se advierte en esta ocasión error de diagnóstico, sino un diagnóstico que fue diferenciándose a medida que pasa-ban las horas ( ver testimoniales del Dr. Scherl cuando dice “ es uno de los diagnòsticos diferenciados” (fs. 1628 rta.2ª); de la Dra. Graffigna cuando afirma que “ son cuadros compatibles” ( fs. 1634 rta. 8ª) y cuando dicha pro-fesional explica claramente que “cuadro es igual a estado del niño, no sólo diagnóstico y que el cuadro era compatible con debut diabético” ( rta. 33ª, al igual que la 29ª). De modo tal que entiendo, no puede ser objeto de repro-che, toda vez que tampoco surge acreditado que el consecuente tratamiento dis-pensado con insulina no se correspondía al cuadro que se tiene por probado según analítica referenciada, ni mucho menos, que ello pusiera en riesgo la vida del menor. Conforme enseña Bueres " el médico será responsable-por ra-zón de su culpa- en caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase, pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no ten-drá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del C.C. ( Félix A Trigo Represas "Error de Diagnóstico y Responsabi-lidad Civil del Médico" en J.A 1988 II-31).

A todo evento, y por si la conclusión no se compartiera y se entendiera que alguna de las conductas tenidas el 13 de febrero de 2000 por personal médico del Hospital Perrupato, puedan considerarse culposas en cualquiera de sus formas, es decir que no se haya actuado diligentemente, ni que se haya obrado negligentemente, ni que hayan dejado de controlar al pa-ciente hasta su derivación y recepción en el Notti, así como que todo permite inferir que los cuadros fueron diferenciándose a medida que fue evolucionando.

Por lo demás, entiendo que – y esto resulta determinante en el análisis- tampoco surge relación de causalidad alguna de tales eventos con los daños invocados, no pudiendo presumirse, pues no se está frente a un criterio de probabilidad dado que, en definitiva, se es autor de un daño o no se lo es;, ante lo cual aún si se considerara que hubo alguna omi-sión o conducta reprochable, ello no genera, “per se”, una presunción de causa-lidad, entre la culpa y el resultado, incumbiéndole a la víctima su acreditación.

En definitiva, la prueba ponderada da cuenta de que las complicaciones posteriores se relacionan con el primer evento ocurrido en 02/10/1999, y no con los actos médicos hospitalarios del 13/02/00.

Concluyo entonces que en el caso, a tenor del marco fác-tico y legal expuesto, el demandado Hospital Perrupato resulta responsable por no haber brindado un adecuado servicio como proveedor de asistencia médica prestada al paciente Godoy en los Consultorios externos del Servicio de Guardia el día 02 de octubre de 1999, causando con ello daños en el me-nor, resultando por ello procedente la demanda intentada en su contra, con los alcances que en el capítulo que sigue se expresará.

5) Resta decir no resulta atendible la falta de legitima-ción sustancial pasiva opuesta por el Estado provincial basada en el hecho de que, el hospital público donde se produjo el hecho dañoso es un ente público descentralizado y autárquico. Tengo en cuenta para ello que lo discutido es el servicio de salud pública a cargo del Estado y que tal como se ha dicho “Di-cho servicio, reconocido en la constitución nacional y tratados internacionales, no puede verse afectado ni excluida la responsabilidad del estado prestador mediante la invocación de una ley provincial (ley 6015). Así lo ha entendido nuestro máximo Tribunal citando un Precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Ximenez Lopez". Interés superior del niño.” (Ex-pte.: 102113 - RENGIFO TORRES ROBERTA Y OT. P.S.H.M. JUAN ALBERTO FALON EN J: 154.384/12.387 RENGIFO TORRES ROBERTO Y FALON JUAN P.S.H.M. JUAN ALBERTO FALON C/ PROV. DE MENDOZA P/ D. Y P. S/ INC. CAS.Fecha: 26/03/2012 - SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1Magistrado/s: PEREZ HUALDE - NANCLARES - ROMANOFuente.: Tribunal de Origen).

Por ello, la demanda procede en contra de Gobierno de la Provincia de Mendoza.

V. Rubros reclamados;

Acreditados los presupuestos del deber de reparar y la legi-timación sustancial de las partes en los términos de los arts. 1068, 1069 y 1078 Cod. Civil, corresponde ahora analizar - en un orden distinto al propues-to, por razones de método- la procedencia de los rubros reclamados, y en su caso, la cuantificación de los mismos.

1. DAÑOS PATRIMONIALES:

a) Gastos terapéuticos. Gastos futuros por estudios de laboratorio, radiológicos y consultas médicas; tratamiento quirúrgico, tratamiento de las cicatrices; tratamientos psicológicos, psiquiátricos y psi-copedagógicos, apoyo escolar particular, tratamiento nutricional:

Reclama la actora por gastos realizados $2000 por gastos realizados..

A su vez, reclama por gastos a realizar $46.860 (de laborato-rio $28.000, consultas médicas $12.000 y estudios radiológicos $6300); por tra-tamiento quirúrgico $50.000; por tratamiento de las cicatrices $5000; por tra-tamientos psicológicos, psiquiátricos $129.822, por tratamiento psicopedagógi-co $19.440; por apoyo escolar particular $16.200; por tratamiento nutricional $18.100).

Aclara asimismo que las sumas variarían según que de las pruebas a producir se determinara o no la posibilidad de sobrevida de Jonat-han de superar o no los 22 años o incluso si podría alcanzar la edad promedio de vida (73 años), reclamando en ese caso por gastos (de laboratorio $174.200; consultas médicas $73.200; estudios radiológicos $ 38.430; por tra-tamiento quirúrgico $50.000; por tratamiento de las cicatrices $5000; por tra-tamientos psicológicos, psiquiátricos $441.226; por tratamiento psicopedagógi-co $19.440; por apoyo escolar particular $16.200; por tratamiento nutricional $18.100, que totalizarían $ 929.513.

Atento al modo en que se manifiesta la pretensión, los montos peticionados y la irrazonabilidad de los mismos alegada por los demandados, resulta necesario hacer un examen diferenciado respecto de los mismos, co-menzando por distinguir gastos realizados de los futuros.

El daño en primer lugar invocado en este ítem, resulta ser, a tenor de lo dispuesto por el art. 1746 segunda parte del CCyC, un “daño presumido”, salvo prueba en contrario, la que en el particular no ha sido aportada por la interesada ( arts. 179 CPC y 1744 del CCyC). De modo constante ya se pro-nunciaban la doctrina autoral y jurisprudencial – en relación a lo contempla-do en el Código Civil de Vélez en el art. 1.086 en cuanto a que no necesi-ta prueba fehaciente para que sean reconocidos, cuando la naturaleza de las lesiones producidas a la víctima lo hacen presuponer y de las características del caso resulta verosímil que se hayan efectuado, por lo que no requieren ser fehacientemente probadas por la víctima, por las dificultades existentes para guardar facturas, recibos, tickets de farmacia, etc., en la medida en que fluya de alguna otra circunstancia relevante del material probatorio incorporado en la causa la razonabilidad del reclamo (Kemelmajer de Carlucci, A. en “Código Ci-vil Comentado” cit., pág. 213; LL 1999-E-35).-

En la especie, si bien el actor no ha probado haber recibido otra atención médica que la prestada en los Hospitales Perrupato y Notti, pue-de razonablemente presumirse- conforme la naturaleza de los padecimientos así como el tiempo prolongado de los mismos, y que aparecen como acreditados con las constancias aludidas y en función del criterio prementado, cuanto me-nos la necesidad que se le presentó de utilización de medicamentos, la reali-zación de estudios y prestación de asistencia profesional necesaria, todo ello a fin de recuperarse. Por lo cual estimo justificado la suma de $2000 pos gas-tos realizados, con más intereses que se indicarán.

No ocurre lo mismo respecto de los gastos futuros solicitados. En efecto, independientemente de la expectativa de sobrevida que refiere en sus fundamentos la actora como criterio diferenciador para el reclamo, estimo que las sumas pretendidas en uno u otro caso, no encuentran sustento proba-torio alguno que respalde lo peticionado. Por el contrario, los gastos de opera-ciones futuras o tratamientos de rehabilitación, laboratorio radiológicos, nutri-cional, etc, se presentan como hipotéticos ya que ni la única pericia médica rendida, así como ninguna otra probanza a lo largo de la ocho piezas del presente, justifica la necesidad de los mismos ( art. 179 CPC).

Recuerdo que: “En principio, pues tampoco es regla absoluta, en materia de prueba de este tipo de gastos, debe existir cierta flexibilidad, no obs-tando la deficiencia probatoria para la fijación de un importe aproximado, si los gastos pueden inferirse razonablemente de las lesiones producidas, en cuyo ca-so, se ha sostenido, la indemnización correspondiente debe ser establecida con suma prudencia, pues la falta de una prueba específica, que incumbe al deman-dante (art. 179 C.P.C.) y cuya omisión obliga a recurrir al dispositivo del art. 90 inc. 7 de la ley formal, no puede convertirse en una fuente de indebido benefi-cio” ( Fecha: 22-08-1997 Tribunal: Cuarta Cámara Civil 1Circ. Fallo Ubicado en: Libro S143 Fojas: 174 Expediente Nº 22951 - Jara, Sara Laura c/ Ramón Gutiérrez y ot. p/ Daños y Perjuicios).-

Examen aparte merece la petición de gastos por tratamiento psi-cológico, que resultan a tenor de la pericia psicológica rendida, ( fs. 1906/1911rta. 40 y ampliación de fs. 1929 pto. 40 b) acreditados). En efecto, expone la licenciada que si bien “Particularmente esta perito no concuerda con el Lic. Nadal (emitente del informe adjuntado a la demanda a fs. 4) en cuanto al plan de tratamiento propuesto por él. no obstante, en relación a lo solicitado, es decir, al tiempo, periodicidad de sesiones y costo, se sugiere que el actor realice tratamiento psicológico, el primer año con una frecuen-cia de 2 sesiones semanales, y luego el profesional a cargo organizará a cri-terio la continuación del mismo. Los costos promedio de tratamiento psico-lógico, pueden establecerse aproximadamente entre $ 320 y $400 mensuales ( consulta particular) e) En concordancia con lo contestado en el pto. 31, se recomienda al actor abordaje interdisciplinario, es decir, psicológico y psi-quiátrico, estimando costos de éste último entre $150 y $200 la consulta ( particular)” , lo que permite arribar , a la fecha de la presente, a la suma es-timada de pesos ochenta mil ($80.000), ( art. 90 ain VII CPCCyT).

b) Disminución funcional:

Solicita la parte actora la suma de $ 108.906,81 alegando una incapacidad total y permanente del 97%.; o en su caso, $29.088,36 según que de la prueba surja la posibilidad de sobrevida de Jonathan superara los 22 años o incluso si podría alcanzar la edad promedio de vida (73 años), o de no sobrevivir los 22 años.

En el Código Civil y Comercial, al igual que en el Código Civil derogado, el daño resarcible o indemnizable ya no se identifica con la sola le-sión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés indi-vidual o colectivo no reprobado por el ordenamiento jurídico (daño en sentido amplio), sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre ésta y aquél hay una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último.

Ahora bien, no toda lesión a un derecho, o a interés jurídicamente no reprobado por el ordenamiento jurídico resulta necesariamente apta para ge-nerar daño resarcible, patrimonial o extrapatrimonial (moral). Habrá que estar siempre, además, a la repercusión que la acción provoca en la persona. Las no-ciones de daño -lesión y daño- consecuencia terminan, de tal modo, comple-mentándose, pero la cuantificación del perjuicio se calibra por los efectos per-judiciales y no por la pura minoración del interés afectado. (PIZARRO, Ramón D. “El concepto de daño en el Código Civil y Comercial”. Publicado en: RCyS2017-X, 13.Cita Online: AR/DOC/2241/2017).

Como lo ha sostenido la Corte de la Provincia, el daño resarci-ble no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos. Por ello, no deben con-fundirse las lesiones que puede inferir un determinado hecho (en el caso las ocasionadas a la salud físico-síquica) con el daño resarcible que aquella lesión puede producir, porque la lesión entraña la afectación de determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas consecuencias o efectos disvalio-sos, es decir, consisten en el producto o resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima. La integridad física no puede ser objeto de resarcimiento ‘per se’ en caso de menoscabo porque no tiene valor pecunia-rio ‘per se’, no es un bien que esté en el mercado, ni vale ‘menos’ intrínseca-mente por razón de su deterioro. (SCJMzaExpte. 52351, f.c/ Zambudio, Juan Carlos p/Lesiones s/ Cas., Jurisprudencia de Mendoza 2° Serie, n°43, pág.28)

A lo expuesto, cabe agregar que aún en el entendimiento que en la cuantificación de la indemnización por incapacidad permanente sufrida por menores de edad, debe entenderse que en rigor no se trata de una incapacidad sobreviniente en su plenitud, sino más bien que se trata de una chance perdida teniendo en cuenta de que se trata de una presumible ganancia futura que en un menor carente de capacitación laboral es difícil de predecir, ello también debe ser probado por quien lo invoca (art. 179 CPC).

En el particular, valoro que solo resultó probada la concurrencia de complicaciones originadas en gran medida en el error de diagnostico esta-blecido. Sin embargo no hay prueba que avale que la entidad de las mismas resulte suficiente a los fines de calificarlas como incapacitantes. Reitero, no to-da lesión, por grave que sea, puede resultar incapacitante, ni tampoco constituye requisito del daño patrimonial por lesiones que éstas provoquen incapacidad. De modo tal que si bien resulta perfectamente posible considerar que a raíz de una lesión medió un daño apreciable en dinero, ello no implica sin más la exis-tencia de incapacidad en el damnificado. Y que aún ante la posibilidad de chance donde existe un elemento de incerteza (cuál es, cómo será o lo que es mejor, cómo hubiera sido la vida productiva de la víctima en el futuro si el he-cho dañoso no se hubiera producido, debe existir un elemento de certeza, cual es la incapacidad definida por la pericia.

En efecto, si la actora reclama la reparación de una secuela inca-pacitante, debió haber cumplido con la carga de acreditar concluyentemente su concurrencia, demostrando a tal fin la imposibilidad de corregir la integridad del menoscabo o cualquier otro tipo de aminoración vital, ello sin perjuicio de que todo lo desarrollado en los capitulos que preceden, impacta asimismo en la configuración del daño moral.

Pues bien, habiendo concluido que el menor ( ya mayor) no pre-senta secuelas invalidantes permanentes, es decir incapacidad definitiva, y dada su corta edad a la fecha del infortunio, 11años-, tampoco era posible al menos, la configuración de una incapacidad transitoria durante el período necesario para el restablecimiento de su salud, ya que no tenía posibilidad de desarrollar actividades que le pudieran reportar una ganancia concreta a ese momento; por ello, y sin ponerse en duda que el daño a la salud debe ser indemnizado, no acreditado que éste le produjese un perjuicio patrimonial al menor, debe ser re-sarcido al establecerse el daño moral.

Por las razones expuestas corresponde rechazar la pretensión contenida en este rubro, con costas por el rechazo cualitativo del mismo.

2. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL:

El actor reclama, por daño moral en su demanda, la suma de $578.091,35 ò en caso de que dela prueba a rendirse surgiera que no superaría los 22 años de edad $ 1.300.000.

En la consideración de este rubro recuerdo inicialmente que la reparación pecuniaria de sufrimientos físicos y de padecimientos espirituales, tiene su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria del do-lor íntimo experimentado a raíz del evento dañoso.-

Por ello, como lo enseña la doctrina que sigo, la reparación debe, en estos casos, estar ordenada a asegurar la obtención de gratificaciones sustitu-tivas de los bienes perdidos, en cuanto fuente de gozo, alegría, u otros bienes estimables en la esfera psicofísica; entendiendo que, ¬la reparación pecuniaria de sufrimientos físicos y de pade¬cimientos espirituales es, aunque imperfecta, la única posibilidad de brindar compensación en estos casos (Iribarne, H.P., “De los daños a las personas”, Ediar, Bs. As., pág. 162; Orgaz, A. , “El daño resarci-ble”, pág.212. Art. 1.078 C.C.).-

Haciendo aplicación en autos de los lineamientos dados, puedo desde un comienzo reconocer que, como consecuencia de los acontecimientos vividos, el menor Jonathan Godoy, con tan solo once años de edad, debió ver-se afectado en bienes tales como la integridad, la tranquilidad y la paz espiritual, cuya reparación, como dije, sólo es posible por esta vía, independientemente del resarcimiento acordado en los rubros precedentes.

Ya en orden a evaluar la repercusión que sobre el ámbito extrapa-trimonial de la víctima ha tenido el hecho nocivo, meritúo en el caso, en primer lugar, que los padecimientos vividos, que debió permanecer internado durante un prolongado tiempo, que no obstante sus altas hospitalarias, el menor debía volver, y seguir sometido a intervenciones quirúrgicas sucesivas; debiendo por mometnos recibir tratamiento con morfina y psicofármacos, claramente resulta subsumible en los conceptos antes vertidos, que objetivamente, ha pues-to en riesgo la vida de la víctima y que ello altera el equilibrio del espíritu.

Y en la justipreciación del rubro tengo en cuenta la situación so-cioeconómica del núcleo familiar de la víctima, que tenía tan solo 12 años cuando se vió sometido a circunstancias ya expuestas, que al momento del hecho cursaba 4 año, que no pudo terminar ; que fue sometido a varias in-tervenciones quirúrgicas, y realizar tratamientos prolongados, que afectaron su vida cotidiana, como no poder asistir a clases, lo que sin duda influyó en su manera de ser y sentir, al no poder, jugar, correr y crecer como cualquier niño de su edad; que tuvo trastornos del sueño, que la perito psicóloga refie-re que “el hecho ha repercutido en relación a sus pares, ya que manifiesta di-ficultades para establecer lazos afectivos, sentimientos de inadecuación, tendencia al retraimiento, sentimientos de inferioridad, introversión, inhibi-ción, que repercuten en las relaciones interpersonales..” ( fs. 1906/107 pto.6); a lo que agrega que se deduce de ello que “ el actor ha visto perturba-da su vida de relación, es decir, su capacidad para establecer relaciones interpersonales, lazos afectivos, de manera espontánea y funcional, espera-bles para su edad, al punto de presentar tendencias esquezoides, entendido como un patrón de desconexión de las relaciones sociales y de restricción de la expresión emocional” ( fs. 1907 pto.8). También informa lo que valoro como relevante, que “en función de ciertos indicadores observados y com-plementado con lo expresado en la entrevista clínica, puede afirmarse que debido a las vivencias traumáticas el actor presentó temores de muerte” ( fs. 1908 pto. 17).

Al contestar las observaciones de la actora, la profesional amplia lo dicho aclarando que “podría inferirse cualitativamente que para un niño de la edad en que el actor vivenció el hecho de autos, el permanecer prolonga-damente en un hospital, alejado de su familia, puede resultar muy angustian-te..” (fs. 1928 pto.1). También resulta útil cuando afirma que “ puede inferir-se que el actor al momento del hecho de autos, presentaba crisis de angustia frente a los padecimientos que experimentó durante su prolongada interna-ción en el nombrado nosocomio” (fs. 1928 ptos. 18/20, 25/30 y 38).

En función de las conclusiones periciales arriba referenciadas las que lucen completas y fundadas en los antecedentes y estudios que refieren los profesionales, y considerando las secuelas causalmente vinculadas al he-cho que en autos se ventila, considero que los elementos reunidos permiten dar por cierto que la salud de Jonathan, se ha visto afectada por la existencia de dolencias residuales al hecho definidas en los términos ya descriptos. Estas, por lo demás, se verifican subsistentes varios años después de que el evento aconte-ciera, generando al mismo, como ha quedado probado, una incapacidad que obra como presupuesto del resarcimiento que cabe reconocer en el rubro ( art.1737 C.C. y C).

En razón de lo expuesto, juzgo adecuado fijar la indemnización correspondiente al rubro en la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000) en la convicción de que cumple con las funciones sustitutivas y compensatorias del dinero, en este caso y puede proporcionarle a la actora la posibilidad de re-currir a otros bienes para paliar de alguna manera las molestias y angustias pa-decidas a raíz de la lesión y las consecuencias dañosas sufridas. Ello valuados a la fecha, con más los intereses que se indicarán.

En este entendimiento, teniendo en cuenta que el actor ha solicitado la adecuación de los montos en oportunidad de alegar, y que la in-demnización cumple una función estrictamente reparatoria, actuando como una técnica jurídica de vuelta al equilibrio anterior, de quitar el daño, neutralizando el pasivo injustamente producido en la víctima y desplazándolo hacia el respon-sable; . (Trigo Represas, Félix A.; López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la res-ponsabilidad civil", op. cit., Tomo IV, pág. 809)., es que teniendo en cuenta que la norma vigente compele a la determinación actualizada a la fecha de dictar sentencia, estimo que la demanda procede por el monto total de PESOS CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL ($ 482.000).( art. 772 CCyC).

VI.- Intereses:

Las sumas establecidas devengarán desde la fecha del hecho, sal-vo en lo que respecta a gastos futuros, los intereses a la tasa activa conforme el plenario "Aguirre" de la S.C.J.M ( Sala I expte n° 93.319 Aguirre, Humberto por si y su hijo menor en j ° 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ O.S.E.P. p/ ejecu-ción de sentencia s/ Incons 28/05/2.009 L.S. 401-215) hasta el 30/10/2.017, fecha a partir de la cual resulta de aplicación lo dispuesto por la S.C.J.M en fa-llo plenario dictado en autos n° 13-00845768-3/1, Citibank N.A. en j: 28.144 "Lencinas, Mariano c/ Citibank N.A.p/ despido p/ Rec Ext. De Inconst- Casa-ción" hasta el 01/01/2.018 inclusive, y a partir del día siguiente y hasta su efec-tivo pago la prevista en la ley 9.041.

“Los intereses moratorios correspondientes a los gastos terapéu-ticos futuros, integrantes del daño emegente...devengan a partir de la sentencia, pues el daño en este caso no es el reintegro de desembolsos realizados, sino se trata de un perjuicio ya constatado, cierto, aunque el gasto no se haya efectua-do, ya se conoce su existencia y su magnitud, reclamándose su resarcimiento, con independencia de la fecha en que se efectuará, si el daño existe y se ordena su indemnización, la falta de pago en término produce el devengamiento de in-tereses moratorios, precisamente por el retardo en el cumplimiento de esa obli-gación” (Expte.: 22702 - RINALDI, RUBENS NATALIO CHALUB Y OTS. DAñOS Y PERJUICIOSFecha: 24/02/1997 - SENTENCIATribunal: 4° CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: BERNAL-GONZALEZ-SARMIENTO GARCIAUbicación: LS141-093).

VII.- Costas- Pluspetitio:

Las costas deberán ser soportadas por las partes en la medida de sus respectivos vencimiento los accionados vencidos, ya la actora por el rubro que de disminución funcional, que se rechaza cualitativamente (arts. 35 y 36 CPC).,

En el análisis de la pretensión de la accionada respecto de apli-cación de costas por pluspetición injustificada, anticipo que si bien la suma peticionada aparece excesivamente alta en relación a las vigentes al momento de la demanda ( año 2000), recuerdo que el criterio númerico no es la única pauta orientadora par la imposición por pluspetición, sobretodo si se tiene en cuenta en el modo alternativo de proponer los montos en el caso, según la probabilidad de sobrevida que surja de la prueba a rendirse, lo que si bien a mi criterio no resulta la mejor técnica, en rigor, ha salvado la irrazonabilidad aparente del reclamo total.

En el caso, no existen motivos suficientes para apartarme de los principios sentados por la SCJMza en el fallo Chogris y en los restantes pronun-ciamientos que sobre la misma línea se han dictado, dado que la inexcusabilidad que debe calificar la pretensión para excepcionar la regla que rige en materia de costas no puede fijarse en función de una sola pauta (la numérica), desde que, por tratarse de rubros de difícil cuantificación y existir tanta discrecionalidad judicial, de utilizarse sólo el criterio matemático, se condena a las víctimas al dilema de hierro de peticionar siempre una suma inferior a la que estiman justa, sólo por temor a la pluspetición. Así lo ha dicho la SCJ Mza en la causa N° 77.577 "Izquierdo, Juan en J°… c/DGE". Ha señalado la Corte, que la inexcusa-bilidad no debe ser valorada en función de un único factor, sino de una serie de factores, algunos objetivos (precedentes de los Tribunales; prueba con la que se cuenta "ab initio" (desde que en numerosas oportunidades el médico particu-lar que asiste a la víctima establece importantes por-centajes de incapacidad); si se trata de una sentencia de segunda instancia, el monto de condena de pri-mera instancia; comparación con otro tipo de daños y valores; tiempo de reha-bilitación; etc.) u otros, incluso de tipo subjetivos (situación socio-cultural de la parte, posible influencia ejercida por el letrado que la asiste, etc.).

Por tanto,

RESUELVO:

I.) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por JONAT-HAN DAMIAN GODOY en contra del HOSPITAL ALFREDO ITALO PERRU-PATO Y GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, condenando a éstos a abonar al actor, en el término de diez días de quedar ejecutoriada la presente, la suma de PESOS CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL ($ 482.000), con más sus intereses correspondientes, calculados de conformidad con lo que resulta de los considerandos precedentes.-

II) - Desestimar la demanda por la suma de PESOS CIENTO OCHO MIL NOVECIENTOS SEIS ($ 108.906), correspondiente al rubro que se recha-zan causal impuesto a cargo de la actora.

III).- Imponer las costas a las partes en la medida de sus respectivos vencimientos ( arts. 35 y 36 CPC).

IV.)- Regular honorarios por la labor desempeñada.

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