script src="https://my.hellobar.com/550c6ad70a192aa4b2ce4bd1b7b07e8f4ea2712f.js" type="text/javascript" charset="utf-8" async="async"> Requisitos irreales y derechos de papel

Requisitos irreales y derechos de papel

Muchas veces el ejercicio de un derecho está supeditado al previo cumplimiento de determinadas exigencias o requisitos (el acreditamiento de una circunstancia o condición necesaria para ello), los que, además de ser razonables, deben estar expresamente contemplados en el orden jurídico que reconoce ese derecho.

Ello le da a dicho requisito el carácter de “real”, ya que su existencia es verdadera, pues se encuentra objetivamente previsto en la normativa de que se trate, más allá de su rango y de su necesidad o razonabilidad, lo cual puede ser, llegado el caso, materia de interpretación o de discusión.

Pero bajo ningún concepto, podrá negarse que el poder público competente haya instituido como necesario el acreditamiento de una condición determinada, o el cumplimiento de una acción en particular, como requisito para ejercer un derecho también de carácter “real”, pues verdaderamente el orden jurídico lo pone en cabeza del sujeto activo.

De esta forma cobra sentido la distinción entre “derecho objetivo” (el ordenamiento justo de la vida social, única manera de concebir la coexistencia humana, que deriva en una regla de conducta exterior a la persona a la que es dirigida) y “derecho subjetivo” (prerrogativa de la persona para exigir de los demás un determinado comportamiento), correspondiéndose ambas nociones recíprocamente.[1]

Ahora bien, ¿Qué sucede cuando la voluntad particular crea, impone, requisitos inexistentes, que no han sido previstos en la norma como tales? Generalmente, dichas conductas cercenan, impiden, tornan imposible el acceso al usufructo del derecho involucrado.

Pasan a integrar entonces, el largo listado de factores de la realidad que, por múltiples razones, convierten a los derechos “consagrados” en la normativa en “derechos de papel”, algo ideal e inalcanzable.[2]

Lo dicho suele afectar frecuentemente los derechos de los colectivos vulnerables, entre los que se encuentran las personas con discapacidad.

Por ello, tanto los hechos que han dado lugar al caso bajo comentario, así como algunas aristas de análisis en el plano jurídico que derivan de la riqueza que ofrece el estudio de aquel, nos han motivado a escribir estas líneas.

Sin menoscabar la circunstancia de que la conducta de la demandada ha causado importantes daños al afectado, el tenor de los derechos y consecuencias en juego, y la conducta del particular obligado frente a la imposición de requisitos “irreales”, imponen algunas reflexiones respecto de la frustración de un legítimo derecho que asiste en el particular a una persona con discapacidad.

1. Croquis del sustrato fáctico del caso [arriba] - 

Los hechos indubitables, probados y reconocidos por ambas partes, nos ayudan a comprender lo sucedido:

- el actor, persona con discapacidad (en adelante, PCD) debidamente acreditada, obtuvo el 16 de noviembre de 2010 dos pasajes en la empresa demandada a fin de viajar el día 25, acompañado de su cónyuge, desde la ciudad de Paraná (provincia de Entre Ríos) hasta la terminal de ómnibus de Liniers, sita en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

- ambos pasajes fueron emitidos en forma gratuita en razón de la discapacidad del actor, conforme a lo establecido en la Ley N° 22.431 y el Decreto N° 38/2004.

- el demandante cumplió con todos los requisitos exigidos por la norma, acreditando no sólo los datos concernientes al viaje de larga distancia (fecha de ida y de vuelta, horarios, origen, destino y causa del viaje), sino la discapacidad y su identidad personal, con la debida antelación y adjuntando los documentos correspondientes, emitiéndose en consecuencia pasajes nominativos, donde constaba el documento nacional de identidad del actor y su cónyuge.

- a la hora del citado viaje, el usuario no pudo abordar el ómnibus, fundándose “razonablemente” la denegatoria (a juicio de la transportista) en la circunstancia de que no contaba en dicho momento en su poder con el Certificado de Discapacidad (CUD), punto éste que abre la controversia en base a la disímil interpretación acerca del contenido y alcance de las normas en juego.

Este último punto constituye entonces, un primer elemento de controversia ya que, aun pudiendo estar contestes en que, al momento de abordar la unidad, ni el pasajero ni su acompañante exhibieron el Certificado en cuestión, ello da lugar a un segundo elemento que debe dilucidarse: si el actor debía contar necesariamente al momento del abordaje con dicho documento para poder viajar.

La disyuntiva es clara: al momento de abordar para realizar el viaje, ¿debe la PCD contar con el CUD para exhibirlo a requerimiento del personal de la transportista junto con el ticket y el documento de identidad? ¿Es un requisito previsto por la normativa, existente y “real”, con el efecto impediente argüido por la demandada? En este caso, su cumplimiento sería exigible por el carácter obligatorio de la norma.

Examinemos entonces el marco normativo pertinente.

2. Normativa aplicable respecto del derecho al acceso gratuito al transporte público nacional de corta, mediana y larga distancia en colectivos [arriba] - 

2.1. Ley N° 22.431

La referida legislación instituye un Sistema de Protección Integral de los Discapacitados. Su art. 3[3] prevé la competencia de la actual Agencia Nacional de Discapacidad, dependiente de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación, de certificar en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado.

El certificado que se expida se denomina Certificado Único de Discapacidad (CUD) y acredita plenamente la discapacidad en todo el territorio nacional, en todos los supuestos en que sea necesario invocarla, salvo lo dispuesto en el art. 19 respecto de jubilaciones y pensiones.

Idéntica validez en cuanto a sus efectos tendrán los certificados emitidos por las provincias adheridas a la Ley N° 24.901, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan por reglamentación.

Puede entonces decirse que el CUD es un documento público de validez nacional que permite acceder a los derechos estipulados en las Leyes nacionales N° 22.431 y N° 24.901, tuitivas ambas respecto de diversos aspectos de la discapacidad.

El CUD es realizado por una junta evaluadora interdisciplinaria que certifica la discapacidad de la persona. El trámite es gratuito y voluntario. Es un documento inviolable e intransferible impreso en papel moneda que cuenta con número único, código de barras y logo institucional.[4]

Como señala Bianco, el CUD permite acceder a la cobertura integral de todos los requerimientos de salud que brinda la Ley N° 24.901 y normativas específicas en la materia, siendo la herramienta puntual para acceder al goce de beneficios médicos y sociales que permitan equilibrar la situación de desventaja y vulnerabilidad que rodea a las PCD.

Entre los mencionados beneficios sociales, cabe mencionar el pase libre de transporte colectivo público, contándose en el mismo al ómnibus de corta, media y larga distancia.[5]

Dentro de lo que la Ley N° 22.431 y modificatorias regula en su Capítulo IV respecto de la “Accesibilidad al Medio Físico”, nos interesa destacar lo dispuesto en el art. 22 con respecto a la supresión de las barreras en los transportes, en especial en lo referido a su utilización.

En tal sentido, el inciso a), segundo párrafo de dicho articulado, merced a la sustitución operada por la Ley N° 25.565 (B.O. 27/8/2002), establece que “las empresas de transporte colectivo terrestre sometidas al contralor de autoridad nacional deberán transportar gratuitamente a las personas con discapacidad en el trayecto que medie entre el domicilio de las mismas y cualquier destino al que deban concurrir por razones familiares, asistenciales, educacionales, laborales o de cualquier otra índole que tiendan a favorecer su plena integración social.”

A ese fin, “la reglamentación establecerá las comodidades que deben otorgarse a las mismas, las características de los pases que deberán exhibir y las sanciones aplicables a los transportistas en caso de inobservancia de esta norma”, siendo extensiva la franquicia a un acompañante en caso de necesidad documentada.[6]

2.2. Decreto N° 38/2004

A. Complementando la regulación referida a la posibilidad de acceder al derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo terrestre, sometidos a contralor de la autoridad nacional, de corta, media y larga distancia, según lo establece la Ley N° 22.431, modificada por su similar N° 25.635, el Decreto N° 38/2004 dispone que el certificado de discapacidad previsto en la misma, será el documento válido a tal efecto.

A tal fin, la sola presentación del certificado de discapacidad, emitido por autoridad competente en la materia (nacional, provincial o municipal), juntamente con el documento nacional de identidad o cédula de identidad o libreta de enrolamiento o cívica, o bien, el pase para franquiciados vigente, será la documentación válida y necesaria para gozar del derecho del que nos venimos ocupando.

En lo que puntualmente concierne al uso gratuito de servicios de transporte de larga distancia, como es el caso debatido en el fallo bajo comentario, la persona con discapacidad o su representante legal deberá solicitar ante la boletería de la prestataria su pasaje y el de un acompañante en caso de necesidad documentada, indicando la fecha de ida y regreso, horario, origen, destino y causa del viaje.

La solicitud debe ser formulada con un plazo de antelación mayor a CUARENTA Y OCHO (48) horas a la realización del servicio, estando obligada la transportista a entregar un comprobante de recibo de dicho pedido, indicando fecha y hora en que se lo formula. Deberá constar también la firma y aclaración del empleado interviniente. Para recibir el pasaje solicitado, el requirente deberá entregar el comprobante de recibo del pedido antes mencionado.

Tanto los trámites para su obtención como el pasaje en sí, serán gratuitos.

Se consideran causas de integración social, aquellas que permitan a la persona con discapacidad compartir situaciones familiares o comunitarias en un lugar distinto al de su domicilio.[7]

B. Habiéndose establecido en el Decreto N° 38/2004 los instrumentos necesarios para adquirir los pasajes, a través de la Resolución N° 31/2004 de la Secretaría de Transporte (B.O. 26/01/2004) se determinan algunos aspectos técnicos respecto de aquellos.

En consecuencia, entre otros ítems se dispone que:

- La fotocopia autenticada por autoridad competente del CUD y del documento que acredite la identidad del discapacitado, serán documentos válidos para acceder al derecho de gratuidad a los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros terrestre (art. 1).

- La constancia en el CUD de la necesidad de un acompañante constituye documento válido suficiente para gozar del beneficio de gratuidad del pasaje del acompañante (art. 2) y

- La causa de viaje, a la que alude el tercer párrafo del art. 1 del Decreto N° 38 de fecha 9 de enero de 2004, no constituye limitante alguna al beneficio de gratuidad establecido en la Ley N° 22.431 y modificatorias.

C. En este orden de ideas, es conveniente hacer alusión al Manual de Procedimientos de la Gerencia de Calidad y Prestación de Servicios de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), aprobado por Resolución N° 804/2014-CNRT, el cual, en su punto 8.4., contempla específicamente el “Sistema de Reservas de Pasajes Gratuitos para Personas con Discapacidad”.

La aludida Gerencia tiene 2 Responsabilidades Primarias:

a) Promover y fiscalizar la eficiencia y calidad en la prestación de los servicios de transporte terrestre.

b) Proteger los derechos de los usuarios a través de la comunicación con la comunidad, la atención y resolución de sus reclamos y la recepción de sus sugerencias.

Ello implica que dicha Gerencia debe monitorear el nivel de satisfacción de los usuarios, y en base a ello determinar la necesidad de mejoras continuas en el desempeño de los operadores de transporte y en la definición de estándares de calidad en la prestación de los servicios públicos.

Asimismo, debe controlar el cumplimiento de los estándares de calidad, en lo que aquí concierne, respecto del Sistema de Reserva de Pasajes Gratuitos para PCD

Es por ello que, producido el reclamo de la PCD ante una deficiencia, reticencia o negativa de cualquier empresa de transporte involucrada, a otorgar pasajes gratuitos en cumplimiento de la normativa antedicha, en el punto 8.4. del citado Manual de Procedimientos se indica a las áreas actuantes, el cursograma y procedimiento a seguir a los fines de: a) constatar la regularización de la situación o b) la necesidad de sancionar a la empresa ante su incumplimiento.

D. Finalmente, atento las dificultades que eventualmente atraviesan las personas con discapacidad para obtener sus pasajes gratuitos en el servicio de larga distancia, emitidos por las empresas transportistas obligadas a ello en virtud de los mandatos legislativos y reglamentarios reseñados, hemos creído conveniente cerrar esta breve reseña normativa con determinadas regulaciones que, si bien son posteriores a los hechos del caso, ilustran acerca de los diseños implementados con el fin de superar las dificultades apuntadas.

D.1. Además de la modalidad presencial para la obtención de pasajes de los servicios de transporte automotor de pasajeros por carretera de carácter interjurisdiccional de jurisdicción nacional, con el fin de establecer un sistema que facilite la gestión de la reserva de pasajes a través de un aplicativo realizado en la plataforma web de la CNRT, se crea un “Sistema de Gestión de Reservas de Pasajes Gratuitos”, a través de la Resolución N° 430/2016 (B.O. 10/05/2016).

En virtud de la implementación del mismo, los solicitantes de pasajes obtendrán un voucher o certificado para su posterior reemplazo por el boleto correspondiente, ante las empresas prestatarias de los servicios de transporte, que contendrá las condiciones de seguridad necesarias para evitar la adulteración del mismo.[8]

D.2. De modo complementario, cabe acotar que por Resolución N° 428/2017-CNRT, se instituye al referido Sistema de Gestión de Reservas como único medio disponible a los efectos de la gestión de reservas y la expedición de pasajes, para lo cual las empresas permisionarias de servicios de transporte comprendidas en el Sistema, deberán declarar, cargar y mantener actualizados, con carácter de declaración jurada, los datos requeridos a través del aplicativo web “serviciosinter.cnrt.gob.ar/servicios/” dispuesto en el marco del “Sistema de Gestión de Reservas de Pasajes Gratuitos” en la página web de la CNRT (cf. arts. 1 y 2).

D.3. Finalmente, siempre con carácter enunciativo, debemos hacer referencia a la Resolución N° 1391/2016-CNRT (B.O. 23/12/2016).

Dicha medida, con el fin de contribuir a lograr progresivamente un servicio de transporte más seguro, eficiente e inclusivo, poniendo de esta forma, como eje central los derechos de los usuarios de los servicios, considerando que, además de la realización del máximo esfuerzo por parte del Estado Nacional, se requiere también del sustancial y mancomunado compromiso de las empresas operadoras de transporte y de los propios usuarios, en el conocimiento y cumplimiento de los recaudos que cada norma establece.

Con dicho objetivo, se regula un esquema de publicidad e información al público, y de capacitación del personal en todo lo referido a la gestión de reservas y expedición de pasajes gratuitos a PCD.

De ese modo, la resolución bajo trato aprueba el diseño y contenido de diversos modelos de carteles informativos, entre los que se incluye el sujeto comprendido, el beneficio y los requisitos que deben acreditarse para acceder al mismo, los que deben ser exhibidos por las empresas en las boleterías (cf. Anexo I aprobado por art. 1 de la Resolución N° 1391/2016-CNRT).

Los mismos serán proporcionados por el Ente Regulador a las Cámaras Empresariales representantes de las operadoras de transporte por automotor interurbano de pasajeros de jurisdicción nacional (art. 2), debiendo a su vez las empresas alcanzadas por la presente resolución capacitar al personal encargado de atención a los usuarios, sobre las medidas adoptadas (art. 3).

E. Tal como también es resaltado por el pronunciamiento en análisis, de la revista efectuada surge que, así como el actor se encontraba obligado a presentar el CUD al solicitar los pasajes estatuidos como beneficio por la Ley N° 22.431, extremo que fue acabadamente cumplido, según lo reconocen ambas partes, ninguna de las disposiciones mencionadas establece que al subir al transporte, la persona con discapacidad tenga que volver a exhibir su CUD, toda vez que los pasajes son nominativos, con expresa mención y constancia del Documento Nacional de Identidad de cada uno de los pasajeros.[9]

Dicha nominatividad y corroboración de la identidad de los beneficiarios son los únicos requisitos “reales” previstos en su exigencia al momento del abordaje de la unidad de la empresa prestataria del servicio de transporte.

Como bien recuerda el voto del Dr. Picasso (punto III., párrafos 7 y 9), no “existe ninguna disposición que establezca el momento en que dicho documento debe ser entregado para su confronte por parte de la empresa de transporte” y no tiene el menor sustento “afirmar que el demandante, quien ya había acreditado los extremos que lo hacen acreedor del beneficio consagrado en las disposiciones mencionadas -al emitirse los boletos- deba volver a hacerlo al subir al transporte”.[10]

Mucho menos cabe la posibilidad de plantear de que eventualmente un tercero pretenda gozar de un beneficio que no le corresponde, como justificación de la exigencia de un requisito a todas luces “irreal”, auto impuesto y aplicado por la empresa, ya que la nominatividad de los pasajes y la necesidad de acreditar identidad torna imposible el supuesto esgrimido.

En consecuencia, el accionar de la empresa ha respondido a “políticas internas”, a requisitos “irreales” no previstos por el orden jurídico, lo cual no sólo contraviene la norma, sino que “atenta contra los principios de protección de las personas vulnerables como el actor, tanto en su carácter de consumidor como por tratarse de una persona que presenta capacidades diferentes”.[11]

Esto necesariamente nos lleva a considerar algunas temáticas vinculadas a una mirada jurídica y social de la cuestión en juego.

3. Las diversas aristas del análisis jurídico de la cuestión [arriba] - 

3.1. El derecho al desarrollo

La Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 11 de diciembre de 1969[12], partiendo de los principios consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, resalta la necesidad fundamental de que de que el hombre sólo puede satisfacer plenamente sus aspiraciones en un orden social justo y, por consiguiente, es de importancia capital acelerar el progreso social y económico en todas las partes del mundo y contribuir así a la paz y la solidaridad internacionales.

Las mismas, junto con el progreso social y el desarrollo económico, son íntimamente interdependientes y ejercen influencia entre sí, de modo tal que, para acelerar los progresos logrados en la situación social, debe promoverse el desarrollo social en general mediante obras de paz y progreso.[13]

Ello debe constituirse en tarea primordial de todos los Estados, de modo tal que para la Asamblea “Todos los pueblos y todos los seres humanos, sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, nacionalidad, origen étnico, situación familiar o social o convicciones políticas o de otra índole, tienen derecho a vivir con dignidad y a gozar libremente de los frutos del progreso social y, por su parte, deben contribuir a él” (art. 1).

El progreso y el desarrollo social se fundan en el respeto de la dignidad y el valor de la persona humana y deben asegurar la promoción de los derechos humanos y la justicia social y por ello, es necesario el reconocimiento y la aplicación efectiva de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales sin discriminación alguna, en todas las Naciones.

Entre los principales aportes del documento, se destaca la idea de que es necesaria “la participación activa de todos los elementos de la sociedad, individualmente o por medio de asociaciones, en la definición y la realización de los objetivos comunes del desarrollo dentro del pleno respeto por las libertades fundamentales consagradas por la Declaración Universal de Derechos Humanos” (art. 5, inc. c).

Para ello es perentorio, entre tantos otros lineamientos, adoptar las medidas pertinentes, legislativas, administrativas o de otra índole, que garanticen a todos no sólo los derechos políticos y civiles, sino también la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales sin discriminación alguna (art. 18, inc. a).

Entre los derechos básicos cuya satisfacción debe perseguirse a los fines explicitados, con el objetivo de alcanzar un estándar de calidad de vida digno que siente las bases de un desarrollo que permita la plena realización de todas las personas, la Declaración enfatiza puntualmente la necesidad de desarrollar y expandir el sistema de transportes, especialmente en los países en desarrollo o emergentes (art. 18, inc. e), reconociendo así la circunstancia que la prestación de dicho servicio público en condiciones adecuadas e inclusivas, sin impedir la plena accesibilidad al mismo, resulta fundamental para el desarrollo humano.[14]

Posteriormente, en la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo[15], la Asamblea efectúa algunas precisiones sobre el particular:[16]

- Entiende que el desarrollo es un proceso global económico, social, cultural y político que tiende al mejoramiento constante del bienestar de todos los individuos y pueblos, sobre la base de su participación en el desarrollo y en la distribución justa de los beneficios que de él se derivan.

- El desarrollo es un derecho humano que pertenece a todas las personas y los pueblos sin discriminación, y tiene por objeto la mejora constante del bienestar de la población entera y todos los individuos, y confiere a cada persona el derecho a disfrutar del desarrollo económico, social, cultural y político, a participar en él y a contribuir a él.

- La persona humana es sujeto central, participante activa y beneficiaria del derecho al desarrollo y tiene derecho a una participación libre, activa y significativa en el desarrollo.

- El desarrollo, como proceso global, promueve todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, que son interdependientes e indivisibles y están relacionados entre sí.

- El derecho al desarrollo requiere una distribución justa de los beneficios del desarrollo, incluidos los ingresos, y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos y los servicios básicos.[17]

- La igualdad de oportunidades para el desarrollo es una prerrogativa tanto de las naciones como de los individuos que las componen y, al propio tiempo, debe indelegable de los Estados lograr aquella para todas las personas.

- Entre tantas otras herramientas, el transporte es uno de los factores fundamentales no sólo para el crecimiento económico de las Naciones, sino para el desarrollo humano, por lo que su fortalecimiento y acceso debe ser fomentado para todas las personas por todos los Estados. En este sentido, es fundamental poner de manifiesto lo inaceptable del perjuicio que ocasiona al desarrollo la discriminación a dicho servicio.[18]

La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en 2001,[19] dispone en su artículo III, que los Estados deberán adoptar medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para “eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte ...”.

Concordantemente, uno de los principales problemas que enfrentan las personas con discapacidad en la actualidad, es el desempleo y la marginación laboral, siendo factores coadyuvantes al fenómeno, entre otros, la falta de capacitación, la inaccesibilidad de los lugares de trabajo, y la falta de transporte accesible.[20]

Como puede apreciarse, el transporte como servicio público disponible y en constante crecimiento en alcance, calidad, frecuencia y disponibilidad, resulta fundamental para el desarrollo de la persona, como herramienta básica para su progreso, máxime cuando hablamos de personas con discapacidad, y la imperiosa necesidad de igualdad de condiciones y no discriminación respecto al mismo.

Ello debe implicar para el Estado un responsable ejercicio de sus facultades regulatorias y de contralor, y para el sector privado la obligación de colaborar con la prestación de un servicio público de calidad y con una gestión que facilite su usufructo, en las condiciones establecidas jurídicamente, por parte de las PCD, a los fines señalados.

3.2. Sobre la dignidad humana

Precisamente, el derecho al desarrollo como posibilidad de plena realización de la persona, honra y enaltece la dignidad inherente a la condición humana. El derecho a poder transitar o trasladarse a lo largo del territorio con diversos fines, es uno de los tantos ejemplos de lo afirmado. Por ello, el acceso al transporte público (tal como versa el caso comentado) para las personas con discapacidad no es más que una de las varias maneras de honrar la dignidad humana, coadyuvando a su desarrollo.

Como calidad de digno, la dignidad expresa todo lo que la persona humana merece (“es digno de”) en función de su condición de tal.[21]

El ser humano, al apreciar y valorar su dignidad y reconocerla en toda su esencia y magnitud, no sólo descubre su vocación al desarrollo pleno de todas sus capacidades para alcanzar su felicidad, mediante el ejercicio pleno y goce efectivo de todos los derechos que le corresponden por ser persona, sino que también toma conciencia del llamado a la vida social en justicia y paz, en un marco de respeto y tolerancia.

Ello se expresa en la vocación por la construcción colectiva que persigue cambiar las reglas, la calidad de las relaciones y las estructuras sociales en pos de alcanzar dicho marco de desarrollo social en un contexto de libertad, igualdad y no discriminación, que posibilite el pleno desarrollo de todas las capacidades de la persona, y que ello pueda predicarse a su vez respecto de todas las personas y no sólo de algunos.[22]

Promover la dignidad y la vocación integral de la persona, significa mejorar la calidad de sus condiciones de existencia, el encuentro y la solidaridad de los individuos, y llevar a cabo por parte de los órganos del poder estatal y las organizaciones de la sociedad civil, políticas públicas y acciones de concientización, fomento y vinculación, respectivamente, que persigan alcanzar los objetivos trazados en la Constitución Nacional en su Preámbulo y en el art. 75, incs. 18 y 19: promover el bienestar general y proveer lo “conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias” y al “desarrollo humano” y “al progreso económico con justicia social”.

Esto marca, en el plano de los derechos humanos, la necesidad y el imperativo de que todos puedan alcanzar un nivel de calidad de vida digno, de modo de permitir la satisfacción de las necesidades básicas y el desarrollo pleno de todas las potencialidades de la persona.[23]

Es que el orden social, y su progresivo desarrollo deben en todo momento subordinarse al bien de la persona, como parte del respeto de la dignidad humana. La persona no puede ser instrumento de proyectos de carácter económico, social o político, impuestos por autoridad alguna, ni siquiera en nombre del presunto progreso de la comunidad civil en su conjunto o de otras personas, en el presente o en el futuro.

Por eso el Estado tiene el deber de velar activamente a fin de que ninguna conducta lesione jamás la dignidad personal y que se garantice en todo momento el efectivo ejercicio de los derechos humanos.[24] De este modo, el reconocimiento de la dignidad humana es el único medio que hace posible el crecimiento común y personal de todos los integrantes de la sociedad, partiendo de que todas las personas ostentan la misma dignidad inherente a la condición de seres humanos.[25]

Así, el ser humano merecedor de dicha dignidad intrínseca en su naturaleza, reconoce en el resto de sus congéneres esa misma dignidad, teniendo una conducta o comportamiento “digno”, respetando sus derechos inalienables y evitando menospreciar, atropellar o degradar a las personas y la convivencia entre las mismas, los grupos sociales y las naciones.[26]

La persona tiene dignidad y, por tanto, derechos fundamentales por su sola condición de tal, pero, además, debe honrar dicha condición y comportarse como tal, brindando un trato “digno”, con respeto y decoro, a sus semejantes. Cuando no lo hace no sólo violenta la dignidad de los demás, sino la suya propia.

En especial, debe remarcarse que las personas con discapacidad son personas humanas, igualmente titulares de derechos y deberes. Como la persona con discapacidad es un sujeto con derecho “al goce efectivo” de todos los derechos reconocidos por el orden jurídico, debe ser ayudada a participar en la vida familiar y social en todas las dimensiones y en todos los niveles accesibles a sus posibilidades.[27]

Por ello, es necesario promover con medidas eficaces y apropiadas los derechos de la persona con discapacidad. Como afirma SS Juan Pablo II, “sería radicalmente indigno del hombre y negación de la común humanidad admitir en la vida de la sociedad,..., únicamente a los miembros plenamente funcionales, porque obrando así se caería en una grave forma de discriminación: la de los fuertes y sanos contra los débiles y enfermos”[28].

Allí es donde se hace fundamental resignificar la importancia de su dignidad y de su derecho “a ser persona” como cualquier otro integrante del colectivo social, en absoluta igualdad y consideración.

En ese sentido, se ha considerado que el movimiento hacia la identificación y la proclamación de los derechos del hombre es uno de los esfuerzos más relevantes para responder eficazmente a las exigencias imprescindibles de la dignidad humana.[29]

Los derechos humanos son así “la extraordinaria ocasión que nuestro tiempo ofrece para que, mediante su consolidación, la dignidad humana sea reconocida más eficazmente y promovida universalmente como característica inherente de la persona”.[30]

Precisamente, el respeto y la promoción integral de la persona y de sus derechos fundamentales, hacen necesario que las exigencias del bien común lleven a la concreción de determinados parámetros que satisfacen las necesidades básicas de las personas: el establecimiento de un sólido ordenamiento jurídico que propenda al acceso a la prestación de los servicios esenciales para todas las personas, algunos de los cuales son, al mismo tiempo, derechos básicos del hombre: alimentación, habitación, trabajo, educación y acceso a la cultura, transporte, servicios públicos y salud.[31]

3.3. Los fines y principios de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Las medidas de acción positiva y su rol en la cuestión

A la luz de los preceptos contenidos en la Convención (CDPCD, en adelante)[32], debe tenerse en cuenta que lo que en definitiva se persigue es la participación plena y efectiva de las PCD en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, eliminando progresivamente las barreras resultado muchas veces de situaciones de debilidad estructural, construcciones culturales de prejuicios y discriminaciones sin sentido.[33]

De allí que el artículo 3° de la misma establezca como principios generales el respeto de la dignidad inherente; el logro de la toma de las propias decisiones y la consiguiente autonomía; la no discriminación al interactuar y participar en las diversas expresiones de la vida comunitaria; la igualdad de oportunidades y la accesibilidad en todas sus formas y posibilidades.

Esto hace que, amén de las obligaciones asumidas por los Estados partes en tal sentido, debamos recordar que el ser humano debe concebirse como un ser integral, por lo que existe una convergencia de la mirada social respecto de la discapacidad con la perspectiva de los derechos humanos.

Es que las PCD tienen los mismos derechos que las demás personas, porque son personas, aunque sea una redundancia obvia afirmarlo. Y para que ellas puedan disfrutar y ejercer dichos derechos, es necesario remover las barreras sociales que obstaculizan su goce, y en su caso, como veremos, adoptar medidas de acción directa en tal sentido.[34]

La posibilidad de la PCD de poder desplazarse, y trasladarse mediante el servicio público de transporte, se ve directa o indirectamente fortalecida por los términos obrantes en la CDPCD en los artículos 9° (accesibilidad) punto 1 (transporte), 18 (libertad de desplazamiento), 19 (derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad) y 20 (movilidad personal).

A fin de que los derechos humanos en general, en lo que respecta a su concreto ejercicio por las PCD, no se torne de “papel”, ante las barreras y dificultades que deben afrontarse en lo cotidiano a la hora de intentar gozar de los mismos, es que la Convención, a la par de reconocer tanto el derecho a la igualdad como a la diferencia, por lo que las PCD tiene derecho al mismo respeto y dignidad que el resto de la humanidad, recordando así que los derechos que contempla ya se encontraban consagrados en otros tratados de derechos humanos, también consagra el derecho a los ajustes razonables acordes a sus diferencia para obtener el resultado que se persigue: inclusión y plena participación.[35]

Ello precisa el alcance de ese reconocimiento de derechos en relación con las PCD, a fines de hacerlos efectivos y operativos. Es una estrategia de doble vía adoptada por la CDPCD.

Pero a su vez, con la misma finalidad, también existen las denominadas medidas de acción positiva. Enseña en tal sentido Seda que dichas medidas promueven un mayor acercamiento a la igualdad real, a través de ciertas prerrogativas en diferentes áreas de la vida social, estando consagradas en la Constitución Nacional (art. 75, inc. 23) para algunos grupos de la población, entre los que se encuentran las personas con discapacidad.

También son conocidas como cláusulas de protecciones especiales o de discriminación inversa, y pueden incluir el dictado de normas que procuren la intervención estatal para asegurar una efectiva igualdad.[36]

En el caso que nos ocupa, la acción primordial (otorgamiento del pasaje gratuito por la empresa de transporte) es llevada a cabo por un operador privado, estando la misma acompañada de un accionar estatal (gestión de una central de reserva de pasajes, otorgamiento de compensaciones económicas por parte del Estado por los costos incurridos al otorgar dichos pasajes) que no puede soslayar el control efectivo del sistema de forma directa o a través de una efectiva gestión de los reclamos de los usuarios afectados por incumplimientos como el que reflejan los hechos del caso que ha motivado el presente fallo.

Entonces, el plexo normativo analizado en el punto 2. del presente, conforma en definitiva un sistema de protección integral de las PCD.

Como recuerda la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de la Ley N° 22.431 se ha instituido un sistema de protección integral de las personas con discapacidad, tendiente a asegurar a éstas, determinadas necesidades básicas y fundamentales y, además, la concesión de las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad. mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales.

De allí las disposiciones contempladas en el art. 22, inc. a), segundo párrafo de la misma (cf. modificación operada por Ley N° 25.635), y en el Decreto N° 38/2004 y ccdtes, que ya hemos analizado, las cuales apuntan a conformar un sistema tuitivo “amplio y generoso en cuanto a las franquicias y estímulos que instituye a efectos de que sus destinatarios puedan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y cuenten con oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas. Incluso se advierte el progresivo aumento de beneficios. mediante la continua modificación legal y en tal sentido, el derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros es una buena muestra de ello, en tanto el legislador fue ampliando el beneficio previsto originalmente para mejorar la situación de aquellas personas y, de tal modo, asegurarles una mayor integración”.[37]

Ello responde a la finalidad de neutralizar “la desventaja que la discapacidad les provoca”, mediante la concesión a las PCD de franquicias y estímulos que permitan alcanzar dicha meta, en lo posible.[38]

Como puede verse el establecimiento de un sistema de franquicia que permite facilitar el transporte gratuito para favorecer el desarrollo y la integración social plena de las PCD, ha dado origen, en cumplimiento de los fines de la Convención, y lo dispuesto por el art. 75, inc. 23 de la Constitución, a prescripciones infra constitucionales que asumen el rol y esencia de medidas de acción positiva.

Actitudes como las descriptas en el fallo respecto del prestador del servicio, estipulando el previo cumplimiento de requisitos inexistentes, irreales y no exigibles, por la sola voluntad decisora del mismo, frustran la plasmación práctica de dichas medidas, a la par de agraviar severamente no sólo la dignidad humana de la persona con discapacidad, sino su condición de usuaria hipervulnerable del servicio, como veremos seguidamente.

4. Aplicación del Estatuto del Consumidor. La vulnerabilidad estructural del consumidor y la hipervulnerabilidad de la persona con discapacidad [arriba] - 

A. Evidentemente, y tal como da cuenta el fallo anotado, de los hechos del caso (ver punto 1) y el marco normativo aplicable (ver punto 2) no cabe duda de que nos encontramos ante una relación de consumo que vincula a los pasajeros con la empresa de transporte, y que se rige por el marco normativo vigente a la fecha de acaecimiento de los sucesos.

Esto implica que nos entramos ante un vínculo jurídico entre quien presta el servicio y quien pretende usufructuarlo legítimamente en calidad de usuario (art. 3 de la Ley N° 24.240).

Asimismo, hay un oferente (cf. art. 2) y un usuario para lo cual en nada modifica la circunstancia el hecho de que los pasajes sean gratuitos, atento que la norma comprende a quien utiliza servicios bajo dicha modalidad (cf. art. 1 de la ley citada).

B. Debemos resaltar en primer término la debilidad o vulnerabilidad estructural del usuario en general.

Siguiendo a Barocelli, entendemos que “los consumidores (y usuarios) de bienes y servicios para uso doméstico en el mercado se encuentran en una marcada situación de debilidad y vulnerabilidad estructural” [39].

Dicha vulnerabilidad del consumidor/usuario se encuentra presente en los planos jurídico, técnico, político, económico, de acceso a la justicia, psicológico y biológico[40]. Es por ello que todos los consumidores/usuarios son vulnerables en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios, reafirmando el carácter estructural y de presunción iure et de iure que presenta la vulnerabilidad a la que se encuentran sometidos.

Por estas razones, la misma, entendida de manera simplificada como la debilidad o fragilidad en la que se encuentra el consumidor/usuario frente al proveedor, debido a la posición de cada uno de estos actores en el mercado de consumo, vinculada a las fallas e imperfecciones propias de éste último[41], actúa a su vez, como el elemento determinante de la protección acentuada del consumidor/usuario y que, en nuestro Derecho, se encuentra reflejada principalmente en el art. 42 de la Constitución Nacional (en adelante, CN) y en los tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional receptados por el art. 75 inc. 22 CN (conf. la Reforma Constitucional de 1994), así como también en la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, como una de las principales expresiones del marco tuitivo infra constitucional.

Por todo ello, resulta necesario destacar que la debilidad estructural del consumidor/usuario no corresponde vincularla a una característica inmanente a su persona, sino que la misma resulta inherente al rol que éste ocupa en la sociedad de consumo[42]. Ella es producto del desequilibrio propio que el mercado genera y reproduce.

Por estos motivos, el reconocimiento de la vulnerabilidad impulsa la mayor intervención del Estado en la protección del consumidor/usuario (parte débil de la relación jurídica), intervencionismo necesario y capaz de neutralizar las desigualdades, inequidades y disparidad de fuerzas presentes y propias del mercado de consumo.

Esta vulnerabilidad y la consiguiente situación de debilidad que de por sí le cabe en la dinámica social al consumidor, afecta por igual a todos, incluyendo obviamente a la persona con discapacidad, quien del mismo modo que cualquier otra, debe satisfacer necesidades humanas de todo tipo, debiéndose proveer de los bienes y servicios pertinentes en el mercado en su condición de consumidora y/o usuaria.

Entonces, en las transacciones entre empresas y consumidores, debe atenderse de modo especial a la protección de los consumidores que se encuentran en una especial situación de debilidad o vulnerabilidad[43], ya que ello se produce, entre otros, en el caso de la persona con discapacidad, la cual acumula una serie de desventajas que la hacen pasible de ser considerada como un “consumidor hipervulnerable”, atento la sumatoria de “vulnerabilidades” que se da en la misma persona.

C. Tenemos entonces en claro que las personas con discapacidad, en su condición de usuarios y/o consumidores, son más vulnerables que la media, por el hecho de encuadrar en esta última categoría, a lo que se les suma otro grado de vulnerabilidad, que puede estar ligado a determinadas circunstancias transitorias o permanentes, inherentes a la persona concreta o bien a la situación particular en que se encuentra.

Además de la vulnerabilidad estructural que padecen por ser consumidores y usuarios (conf. art. 1 de la LDC), se ven afectados por uno o más grados de vulnerabilidad, principalmente, ligados a sus condiciones de salud, psicofísicas, etarias, económicas y socioculturales, que le dificultan y, en muchas ocasiones, le impiden el pleno y libre goce y ejercicio de sus derechos fundamentales.

Este tipo de consumidor y/o usuario es el denominado por la doctrina, como hipervulnerable, o bien, subconsumidor o consumidor especialmente frágil[44] (entre otras denominaciones de las cuales nosotros optamos por la de consumidores y usuarios hipervulnerables por entender que resulta la más apropiada, atento los diferentes niveles de vulnerabilidad identificables, que pueden llegar a padecer en cada situación concreta).

Como señala Lorenzetti, los subconsumidores aúnan la falla estructural del mercado, que da origen a una vulnerabilidad general de los consumidores, con situaciones especiales que afectan a una categoría particular de sujetos (vg. personas con discapacidad, menores de edad, ancianos, enfermos graves, analfabetos, etc.). Aquí el autor justifica plenamente la discriminación positiva, es decir medidas de ayuda para poder ubicarlos en un pie de igualdad. Por ello, en su opinión, la protección del subconsumidor es de origen legal y especial, utilizando dicha discriminación positiva.[45]

Por ende, la actitud y conducta evidenciada por la demandada en el presente caso, no sólo constituye un incumplimiento contractual que puede dar pie a la rescisión del contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad de aquel y sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan (cf. art. 10 bis, inc. c) de la Ley N° 24.240), sino que también, a través de la frustración y el arbitrario impedimento del usufructo de un derecho fundamental para la persona, en base a un requisito “irreal y auto generado” por la transportista, se compromete la especial tutela surgida de la medida de acción positiva ya mencionada, tornándola en un “derecho de papel”.

Pero más grave aún es, a nuestro juicio, el avasallamiento de la dignidad de la PCD mediante dicho acto, lo cual dota al mismo de un sesgo claramente discriminatorio y violenta así un derecho fundamental para todos los consumidores, y con mayor énfasis para los “hipervulnerables”: el derecho al trato digno que todo proveedor debe dispensar al consumidor.[46]

5. El derecho a un trato digno en la relación de consumo [arriba] - 

Debemos aclarar que por “trato”, entendido como la experiencia y habilidad en la vida social y relación con los demás, cabe aludir a como se procede, en el ámbito de las comunicaciones y relaciones con el resto de los individuos.[47] Como acción y efecto de “tratar” con otro, el vocablo alude no sólo a la comunicación o relación con alguien, sino también a la manera en cómo se procede con una persona en particular.[48]

El vínculo “proveedor – consumidor” debe estar marcado por el respeto por la dignidad de persona que deben ostentar los actores de la relación jurídica de marras, y por la vocación por parte del proveedor de cumplimentar todas las obligaciones que le establece el orden jurídico, como manera de expresar ese respeto por el consumidor. Por ello, nos animamos a considerarlo un “derecho síntesis” de todos los derechos reconocidos al consumidor por su estatuto protectorio.

Ese respeto, deferencia y cortesía, con mayor razón debe manifestarse cuando el consumidor es una persona con discapacidad, en razón de su condición, poniendo especial énfasis en la equidad de dicho trato, en el cual no sólo debe respetarse la naturaleza humana del interlocutor, sino que el mismo debe ser el mismo para todos en el marco de la relación de consumo.

El mismo trato a todos por igual, sin favoritismos ni influencias subjetivas que denoten distinciones o discriminaciones, que se materializan en faltas al respeto por la dignidad inherente a la esencia de ser persona humana.

5.1. Su regulación en el estatuto del consumidor

El art. 42 de la Constitución Nacional consagra el derecho de los consumidores y usuarios a “condiciones de trato equitativo y digno”.[49] Como señala Ekmekdjian, el constituyente consagra aquí un derecho de gran amplitud que abarca el cumplimiento por el proveedor de sus obligaciones precontractuales y contractuales, hasta todo aquello relacionado con el trato brindado al usuario, que corresponde a todo el desarrollo de la etapa pos contractual y especialmente, en todo aquello vinculado a la garantía de servicio comercial. El modo de atenderlo, la disposición de la infraestructura y el recurso humano capacitado que se debe disponer para asesorar, informar y solucionar cualquier problemática que le asista al usuario, son algunos ejemplos del trato digno garantizado constitucionalmente.[50]

Siempre el trato digno abarca la relación con el usuario o consumidor de carácter respetuoso, considerado, de conformidad a los usos y costumbres sociales y comerciales, respetando la intimidad, honor y dignidad de la persona, cualquiera que esta sea, en función de la equidad que dicho trato debe asumir.[51]

En similar sentido opina Farina[52], quien además resaltaba la ausencia originaria del reconocimiento de este derecho en la Ley N° 24.240 de defensa del consumidor, sancionada y promulgada en 1993, con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994, por lo que insta a que los jueces ejerzan con especial atención el control de constitucionalidad sobre disposiciones que contravengan el derecho reconocido en la Constitución.

Dicha situación quedaría subsanada con la posterior reforma operada en la Ley N° 24.240 por su similar N° 26.361 (sancionada en 2008), la cual introdujo el derecho a un trato digno en su art. 8 bis (“Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias …”).

Como señala Quiroga Lavié[53], la mención a las “condiciones de trato equitativo y digno”, en esencia buscan impedir que, en la relación de consumo, a través del avasallamiento de la dignidad del consumidor, se concreten en la práctica diaria aprovechamientos por parte del más fuerte (ofertantes o proveedores) en perjuicio de los más débiles (consumidores).

El respeto a la dignidad de la persona en el marco de la relación de consumo asume axiológicamente una enorme importancia, ya que se busca evitar el aprovechamiento y el abuso a que da generalmente lugar una posición fáctica dominante de poder.

Este planteo repercute especialmente en la situación de las personas con discapacidad en su rol de usuarias o consumidores, pues su condición de “hipervulnerable” (expuesta a más de una situación de desventaja, por revestir al mismo tiempo las condiciones de persona con discapacidad y consumidora), la expone aún más a eventuales faltas de respeto, discriminaciones, y tratos no dignos por quienes ofertan bienes o prestan servicios en el mercado en posición de preeminencia.

5.2. El derecho a un trato digno frente al “trato indigno” cotidiano

1. La vida diaria nos muestra ciertamente innumerables ejemplos sobre los diversos elementos que configuran en la práctica el trato indigno que reciben usuarios y consumidores a diario.[54]

Es interesante el enfoque de Lorenzetti, en cuanto a que cataloga al “trato” como las tratativas previas a la constitución del vínculo, a los comportamientos que la oferente desarrolla para crear la situación en la que realiza la prestación y a las conductas pos contractuales. Contextualizado de este modo el concepto, el autor señala que se trata de regular el entorno situacional de la relación, por lo que estamos ante normas institucionales que obligan a organizar de una determinada manera la prestación de servicios y la prestación de bienes.[55]

A la luz de dicho enfoque se aprecia entonces, por ejemplo, la indignidad del trato dispensado en ocasión de obligar a disponer de un tiempo considerable para realizar trámites burocráticos e innecesarios, tolerar filas y esperas interminables[56], dotados de respuestas pre elaboradas por parte de los proveedores que en definitiva no dan una respuesta sustentable y eficaz a los problemas que se les generan a los consumidores con motivo de la relación de consumo que los aúna.

También resulta flagrante la discriminación en que muchas veces se incurre, frente a conductas que agravian los derechos humanos en general, imponiendo un trato de inferioridad en base a la aplicación de criterios arbitrarios.[57]

Recordemos que el trato equitativo se enmarca en el principio de igualdad y en la prohibición de incurrir en una discriminación entendida como toda distinción que no tenga una justificación objetiva y razonable. En la Opinión consultiva 18/2003, la Corte Interamericana de Derechos Humanos diferencia el término distinción, para lo admisible en función de ser razonable, proporcional y objetivo, de la idea de discriminación, para hacer allí referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos.[58]

2. En ese orden de ideas, a diario podemos advertir no ya supuestos como los detallados supra, que dan cuenta de tratos indignos hacia el universo de consumidores y usuarios en general, sino que los mismos se focalizan muchas veces en particulares conductas discriminadoras y estigmatizantes con foco en las personas con discapacidad.

La imposibilidad de acceder a edificios, espectáculos, restaurantes, lugares bailables y sus instalaciones respectivas (baños, ascensores, etc.)[59] y la indolente actitud del sector del transporte a través de múltiples actitudes (el no funcionamiento de rampas de ascenso y descenso de las unidades de transporte, y el no acondicionamiento debido de los sectores que debieran estar reservados y diseñados para el transporte de las personas con discapacidad[60]; la conducta generalmente impiadosa de los conductores de ómnibus y taxímetros que no realizan la detención lógica para permitir el ascenso de pasajeros con discapacidad), son algunos de los ejemplos que podemos citar[61]

La escasez de cajeros automáticos acondicionados para personas con discapacidad visual[62], la ausencia de respeto por los lugares de atención o cajas de cobro preferenciales para diversos colectivos vulnerables, incluyendo las personas con discapacidad[63], son algunos de tantos ejemplos que ilustran las dificultades que atraviesan las personas con discapacidad interactuando en el mercado, conviviendo con múltiples barreras que les impiden participar en plenitud, producto de la falta de un trato digno acorde con su dignidad de persona y de la discriminación y el prejuicio que lastima y marca la intolerancia frente a la diversidad.

Vinculado con el tema principal que nos convoca en virtud del pronunciamiento comentado, debemos mencionar también los innumerables trámites, molestias, negativas y trabas que se ponen a la reserva y adquisición de los transportes gratuitos para viajes de media y larga distancia[64].

Los mismos son producto de prácticas discriminatorias o tratos inequitativos, producto de los modos históricos en que se construyen los procesos de identidad social y que están estrechamente vinculados al modelo de Estado y de Sociedad que vamos constituyendo.

Dichas conductas discriminatorias anidan en la intolerancia y la indiferencia y se construyen cultural y colectivamente. A través del lenguaje se construyen identidades, que se nombran y por tanto cobran existencia.

Partiendo de un colectivo social de identificación -el grupo de pertenencia- se comparan normas, costumbres, estilos de vida, rasgos físicos, etc., que son atribuidos a un colectivo que en un determinado contexto histórico es construido como otro. Se valoran positivamente la selección de características propias y de modo negativo las correspondientes a los otros.

Quienes ostentan dichas valoraciones negativas deben enfrentar las barreras y el trato indigno que en definitiva impiden la plena participación de la persona con discapacidad en todos los órdenes de la vida social, y no sólo ya como consumidora hipervulnerable.

6. Conclusión [arriba] - 

Coincidiendo con Taverna[65], creemos que el decisorio bajo trato, en los aspectos que hemos comentado, muestra claramente la relación entre el derecho del consumidor y las normas tuitivas de las personas con discapacidad, en su condición de “subconsumidores” o “consumidores hipervulnerables”, poniendo de manifiesto la importancia de las medidas de acción directa establecidas en su favor, así como su derecho al trato digno y equitativo y la prohibición de toda discriminación injustificada en el marco de la relación de consumo (en el caso, prestación del servicio de transporte terrestre de larga distancia).

El fallo muestra la necesidad, puesta de manifiesto por los magistrados, de que los derechos de los consumidores en general, y de los hipervulnerables en particular, se cumplan efectivamente, so pena de convertirse en “derechos de papel”.

En ese sentido, la sujeción de dicho cumplimiento a la observancia de requisitos supuestamente obligatorios, establecidos unilateralmente por la prestadora, a los que hemos denominado “irreales”, no sólo constituye una grave falta en el marco de la aplicación de los marcos normativos competentes, sino que ocasiona daños de diversa índole que deben ser indemnizados en la persona de quien sufre los mismos (vg. restitución de los pasajes y daño moral).

De este modo, la PCD ve impedida la realización de su derecho al desarrollo y a la promoción integral, y a la luz del avasallamiento de su dignidad, también asiste a la frustración de las intenciones que han llevado al establecimiento de una discriminación inversa a su favor, y a la imposibilidad de alcanzar una igualdad real, mediante el fuerte compromiso del Estado, quien ha asumido deberes específicos y determinados en tal sentido, respecto del objetivo de hacer realidad los fines perseguidos por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Los hechos acaecidos y la conducta de la demandada nos sugieren la conveniencia de una revisión de los cursos de acción del Estado y del Ente Regulador específicamente competente en la materia (CNRT), en materia de fiscalización del cumplimiento por parte de las empresas transportistas de sus obligaciones, y aplicación de las sanciones pertinentes, de así corresponder.

Esperemos que no se reiteren circunstancias como las vistas. Un Estado de Derecho se nutre de facultades que se ejercen efectivamente, bajo el imperio de la ley, sin estar sujetos a estipulaciones establecidas unilateralmente por la voluntad particular.

Notas [arriba] - 

[1] Ver Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil (Parte General), Tomo I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 6ª edición actualizada, 1975, pp. 15-32. [2] La falta de reglamentación; una mala gestión de recursos; ausencia de capacitación, distancia entre los poderes públicos y la ciudadanía, ausencia de planificación, pueden ser algunas de las causas que conllevan en definitiva al incumplimiento de la ley. Se perfilan de este modo algo así como dos realidades: una en los textos legales, y otra en la agobiante dinámica de un Estado incapaz de ponerse a la altura de la ambiciosa normativa que él mismo promovió. Ver Fernández Irusta, Diana, Progresismo de papel: un país en las leyes, otro en la realidad, Diario La Nación, Sección Enfoques, Edición del 22 de septiembre de 2013 [consulta: 23/11/2015]. [3] Conforme a lo actualmente establecido por el Decreto de Necesidad y Urgencia n° 95/2018 (B.O. 02/02/2018). [4] ww w.snr.gob .ar/cud. [5] Bianco, María Inés, Herramientas legales de acceso a la salud, en Seda, Juan Antonio (compilador), La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Eudeba, 2016, pp. 42-47. [6] Cabe referenciar que, dado que las empresas de transporte automotor de pasajeros por carretera de carácter interjurisdiccional de jurisdicción nacional deben transportar gratuitamente a las personas con discapacidad en el trayecto que medie entre el domicilio de las mismas y cualquier destino al que deban concurrir por razones de distinta naturaleza, y que en atención a la magnitud alcanzada por dichos beneficios otorgados por el Estado Nacional a usuarios del servicio que merecen especial tutela, se consideró oportuno establecer una compensación respecto de dichos pasajes de manera tal de garantizar las plazas disponibles que las PCD requieren. A tal efecto, dicha compensación ha sido determinada por la resolución 513/13, del entonces Ministerio del Interior y Transporte, modificada por su similar 53/17-MT; y por la resolución 666/2013 de la Secretaría de Transporte, modificatorias y complementarias. [7] A su vez, y también complementando la reglamentación del derecho reconocido en la Ley Nº 22.431, el Decreto n° 118/06 (B.O. 7/02/2006), en su artículo 4° se establece que el derecho de gratuidad para viajar en los distintos tipos de transporte colectivo de pasajeros sometidos a contralor de la autoridad nacional dispuesto por el artículo 1º del Decreto Nº 38/2004, será reglamentado por la Secretaría de Transporte del entonces Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicio, debiendo observar, entre otros aspectos, que “para cada servicio, la obligación de transporte se limitará a una (1) plaza para discapacitado y una (1) para su acompañante, si el servicio cuenta con hasta cincuenta y cuatro (54) asientos y de dos (2) plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad fuera mayor” (art. 4°, inciso b). [8] Sobre el Sistema de reserva en línea de pasajes de micro para personas con discapacidad, ampliar en [consulta: 2/02/2018]. Ver también “Instructivo Reserva de Pasajes para Personas con Discapacidad” en[consulta: 2/02/2018] y el Tutorial para operar en línea en [consulta: 2/02/2018]. La reserva en concreto se obtiene ingresando en el link http://reservap asajes. cnrt.gob. ar/web/ing resar, con el número de DNI y el código correspondiente. Allí los usuarios pueden: realizar las reservas, conocer y modificar las reservas hechas, seleccionar el acompañante (en caso de ser necesario) y elegir la empresa de transporte para el respectivo traslado. La ventaja es que se puede realizar desde una PC, Tablet o Smartphone, sin tener que pasar por las oficinas del organismo o de la empresa de transporte. Es indispensable que el solicitante cuente con el Certificado Único de Discapacidad (CUD) proporcionado por el Ministerio de Salud), ya que el sistema de reservas interactúa con la base de datos del organismo, otorgando validez al certificado respectivo. Finalmente se obtiene el Código Único de Reserva (CUR) para ser presentado en la ventanilla de la empresa que corresponda. Los solicitantes deberán presentar el CUR, junto con la documentación, con 48 horas de antelación en la ventanilla de la empresa respectiva confirmando el viaje. En el caso que la empresa no tenga esta confirmación, la reserva es desestimada. Ver al respecto https://www. cnrt.go b.ar/pre nsa/nuevo –sistema -de-gesti %C3%B 3n-de-reserva s-de-p asajes-para –personas -con-d iscapa cidad [consulta: 2/02/2018]. [9] Lo dicho es dispuesto por la resolución 76/2016 de la Secretaría de Gestión de Transporte (B.O. 8/11/2016), con respecto a todos los pasajeros de los servicios de transporte por automotor de pasajeros de carácter interjurisdiccional, al aprobar el Régimen de Control de Identificación de Pasajeros, cuyo art. 4° estipula que “Los usuarios de los servicios alcanzados por el presente régimen deberán portar documento nacional de identidad, cédula de identidad o pasaporte, a fin de acreditar su identidad para el uso del servicio de transporte; el mismo deberá coincidir con el denunciado al momento de la compra o reserva del boleto o de la contratación de la programación turística y encontrarse en poder del pasajero durante todo el tiempo insumido en su traslado. Es responsabilidad del pasajero velar por la integridad y veracidad de los datos consignados en el boleto o voucher”. [10] El resaltado es nuestro. [11] Ver voto del Dr. Picasso, punto III., undécimo párrafo. [12] Resolución 2542 (XXIV). [13] El desarrollo es un proceso global económico, social, cultural y político que tiende al mejoramiento constante del bienestar de todos los individuos y pueblos, sobre la base de su participación en el desarrollo y en la distribución justa de los beneficios que de él se derivan. [14] A los fines de ponderar metas de desarrollo y niveles de pobreza, resulta fundamental el grado de satisfacción de necesidades básicas humanas, entre las cuales invariablemente se identifican -entre otras- alimentación, educación, vivienda, salud y transporte. [15] Aprobada por la Asamblea de la ONU mediante resolución 41/128, del 4 de diciembre de 1986. [16] Ver Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), Preguntas frecuentes sobre el derecho al desarrollo, Folleto informativo núm. 37, ONU, Nueva York y Ginebra, 2016. [17] El resaltado es nuestro. [18] Como bien sabe el lector, en la Agenda para el Desarrollo después de 2015 (la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible), aprobada por resolución de la ONU del 15/09/2015 (A/RES/69/315), se plantean 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible y 169 metas para hacer realidad los derechos humanos de todas las personas y alcanzar la igualdad entre los géneros y el empoderamiento de todas las mujeres y niñas. Los Objetivos y las metas son de carácter integrado e indivisible y conjugan las tres dimensiones del desarrollo sostenible: económica, social y ambiental. Dentro de los mismos, cabe destacar el Objetivo 11 (Lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles), y la Meta 11.2., que persigue “proporcionar acceso a sistemas de transporte seguros, asequibles, accesibles y sostenibles para todos ... prestando especial atención a las necesidades de las personas en situación de vulnerabilidad, las mujeres, los niños, las personas con discapacidad y las personas de edad”. [19] Incorporada al orden jurídico interno por Ley N° 25.280. [20] OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc.147, 2017, p. 154, punto 436 (www.cidh.org). [21] Ver Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, voces digno y dignidad (www.dle.ra e.es). [22] Ver Pontificio Consejo “Justicia y Paz”, Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, §3 y §4 (http://www.vati can.va/roman :curia/pontifi al_councils/justpe ace/documents /rc_pc_justpeac e_doc_20 060526_ compen dio-dott -soc_sp. html). [23] Ver Maslow, Abraham, Teoría de la motivación humana (1943), Revista Psychological Review, 50, 370-396. [24] Cfe. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, op. cit., § 133 [25] Ibidem, § 145. [26] III Conferencia General del Episcopado Latinoamericano, Documento de Puebla (1982), § 318. [27] Cfe. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, op. cit., § 148. Aquí puede verse como ya en el Compendio, el Consejo Pontificio “Justicia y Paz”, , ya plantea en el año 2004 las bases y conceptos que sustentan la mirada social de la discapacidad, receptada en la idea de “barrera debida a la actitud y al entorno” que impide su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, conforme al Preámbulo inciso e) y artículo 1°, segundo párrafo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo. [28] Ibidem, § 148. Del mismo modo, puede verse aquí, respecto del al trabajo como integrante del plexo de derechos que Recomendamos también al lector consultar Volney, Conde de, Las ruinas de Palmira, Capítulo VIII (Origen de los Males de las Sociedades), acerca de cómo se conforman en la sociedad los grupos de fuertes y débiles y sus interrelaciones, lo cual es plenamente aplicable a la comunidad que se considera “normal” y sus relaciones respecto de las personas con discapacidad (disponible en www.voln ey.org). [29] Concilio Vaticano II, Declaración Dignitatis humanae (1966), § 1. [30] Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, op. cit., § 152. [31] Concilio Vaticano II, Const. past. Gaudium et Spes, 26 (1966); O´Donnell, Guillermo, Democracia, agencia y Estado, Prometeo Libros, Buenos Aires, 2010 p. 240. [32] Incorporada al orden jurídico interno por Ley Nº 26.378 y dotada de jerarquía constitucional por Ley Nº 27.044. [33] Ver Preámbulo, inciso e) y artículo 1°, segundo párrafo de la CDPCD. [34] Ver Dhanda, Amita, Construyendo un nuevo léxico de derechos humanos: la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en Revista Sur, Año 5, Número 8, Sao Pablo, junio de 2008, http://sur.cone ctas.org/e s/hom e/edicio n-08/. [35] Ibidem. [36] Seda, Juan Antonio, Discapacidad y Derechos: Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Editorial Jusbaires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, p. 129. [37] CSJN, 1/06/2010, A., M. B. c. EN – Ministerio de Planificación – Decreto 118/2006, Fallos: 333:777. Dictamen del Procurador General cuyos fundamentos y conclusiones el Supremo Tribunal comparte. [38] Fallos: 313:579; 327:2413; y 331:1449. [39]Barocelli, Sergio S., “Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia”, en DJ 29/05/2013, Cita online: AR/DOC/1191/2013. [40] Ampliar las características de las diferentes manifestaciones de la debilidad del consumidor/usuario en Rusconi, Dante D., “Esencia del derecho del consumidor”, en Rusconi, Dante D. (director), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 2ª edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, (2015), pp. 4-21. [41] Frustagli, Sandra A., “La tutela del consumidor hipervulnerable en el Derecho argentino”, en Hernández, Carlos A., Frustagli, Sandra A. y Barocelli, Sergio Sebastián (directores), Revista de Derecho del Consumidor, Número 1 (noviembre 2016), IJ Editores, disponible en http://ar.ijed itores. com. [42] Rusconi, Dante D., art. cit., pp. 4-21. [43] Versión revisada de las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor, aprobada por Resolución de la Asamblea General del 22 de diciembre de 2015 (A/res/70/186). [44] Ampliar en Alterini, Atilio Aníbal, Contratos, Abeledo Perrot, 2ª edición, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2011, p. 129; Zentner, Diego H., Contrato de Consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010, pp. 13-14. [45] Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni, 2ª edición actualizada, Santa Fe, 2009, p. 101. [46] Se ha dicho que “importa un acto discriminatorio la negativa de la empresa de transporte demandada a otorgarle el beneficio de gratuidad para el transporte terrestre que le correspondía al hijo menor de los reclamantes en su carácter de discapacitado, conforme Ley N° 22. 431, modificatorias y decretos reglamentarios” y que “la actitud que asumió la empresa de transportes demandada al denegarle un pasaje a una persona discapacitada, demostró la falta de interés y preocupación en el cumplimiento de lo normado por la Ley Nº 25.635, menoscabando el derecho del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor” (CNCiv, Sala K, 08/10/2015, A., J. J. c. Empresa General Urquiza S.R.L. s/ daños y perjuicios, AR/JUR/78685/2015. [47] Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda versión, voces “trato” y “tratar”. [48] Real Academia Española, Diccionario del Tricentenario, voz “trato”. [49] De similar modo, el derecho es receptado por la Constitución de la provincia de Chaco (artículo 47), Formosa (art. 74), Neuquén (art. 55), y de Salta (art. 31). [50] En ese sentido el trato cortés, la puesta y aplicación de recursos para una atención al “cliente” o consumidor en debida forma, evitando las esperas y valorando el tiempo de aquel y propiciando su atención personalizada, son todos aspectos importantes que deben merituarse en la situación particular que se presente a juzgamiento de la autoridad administrativa o judicial según el caso, pero basándose siempre en los principios constitutivos del respeto a la dignidad y su traducción en el trato acorde que corresponde. Ver Tambussi, Carlos E., Contratos de Consumo, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pp. 65-69. [51] Ver Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 14-15. [52] Farina, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Astrea, 1ª edición, Buenos Aires, 1995, pp. 7-8. [53] Quiroga Lavié, Humberto, Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 318. [54] Acerca del daño moral causado a clientes por implementación inadecuada de medidas de seguridad en supermercados, ver C. Civ. Com. Familia y cont. Adm. Río Cuarto, 2/8/2004, Balmaceda, María v. Super Vea – Disco S.A. y otro, JA 2005–II, 189; CNCiv., sala F, 23/11/2004, Aguirre, Alicia de las Mercedes y otro c. Coto Centro Integral de Comercialización S.A. s/ daños y perjuicios; C. Civ. y Com. Rosario, sala II, 12/9/99, Bauer de Hernández Rosa c. Carrefour Rosario, LL Litoral, 2000–554; C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala II, Zagame, Roberto c. Carrefour Argentina S.A., JA 2003–IV, 257; CNCiv., sala I, 12/05/2005, Montoya, Isabel M. y otro v. Supermercados Coto C.I.C.S.A, JA, SJA 24/8/2005, Lexis Nº 35001899. Sobre la recategorización de un jubilado como usuario del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales, J Contencioso administrativo La Plata Nº 1, 12/04/2004, Savoretti, Héctor L. c. ABSA - Aguas Bonaerenses S.A., LL 2004-D, 676. Sobre el cambio unilateral de condiciones por parte de una empresa de medicina prepaga en perjuicio de un afiliado, CNCom., sala C, 23/11/2000, Montorfano, Oscar L. c. Omaja S.A., ED 194, 223 - LA LEY 2001-B, 743, entre otros ejemplos. Sobre la actitud de una aerolínea de no responder el reclamo efectuado por el consumidor, ST Formosa, 12/7/13, Aerolíneas Argentinas Sucursal Formosa s. apelación (ley pcial. 1480), La Ley Litoral, 2013 (noviembre), 1109. Sobre la demora y falta de respuestas a reclamos del consumidor en materia de telefonía, evidenciando una gran desatención a través de una conducta desaprensiva e indiferente frente a los derechos del usuario, CACC 6° Córdoba, 26/3/15, R. S. c. AMX Argentina S.A., elDial.com, AA8E7A; y CACC Mar del Plata, Sala III, 5/8/14, P., M.C. c. Telefónica de Argentina S.A. s. daños y perjuicios, elDial.com, AA8906. [55] Ver Lorenzetti, Consumidores, op. cit., pp. 149. [56] Ver Castigo a las filas “larguísimas” por dar un trato indigno (http://www.vocespor lajusticia.go b.ar/una -ley-busca-r egular-las-filas –interminab les-los-t ramites) y Corti, Alexis F. C. e Iorio, Laura I:, Trato digno a los consumidores y usuarios, Revista Derecho Privado. Año III, N° 8. Ediciones Infojus, p. 3, junio de 2014, Id SAIJ: DACF140476. [57] Puede citarse como ejemplo la discriminación en que incurre una empresa concesionaria del servicio de transporte ferroviario, al brindar dicho servicio en forma desigual entre las líneas que tiene a su cargo, generando una situación de injusticia entre los usuarios de los diversos ramales, ante la disímil prestación recibida (Juzg. Nac. 1° Inst. Cont. Adm. Fed. N° 1, 7/11/05, Unión de Usuarios y Consumidores Libres c. Secretaría de Transporte, LL on line, AR/JUR/4656/2005). Ver el enjundioso análisis de dicho fallo realizado por Rusconi, op. cit., pp. 108-109. [58] Tambussi, Carlos (director), Ley de Defensa del Consumidor comentada, anotada y concordada, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, pp. 98-99. [59] Ver en tal sentido las disposiciones de la Ley Nº 22.431, modificada por su similar 24.314. [60] Ver Decreto 914/97 (reglamentario art. 22 Ley Nº 22.431), Art. 21, punto A.2.2. (Comercio), A.2.7. (Infraestructura de los medios de transporte). [61] C. NAC. CIV., sala H, 9/5/2011, García, Diego E. v. Velázquez Sosa, José O. y otro s. daños y perjuicios. [62] El documento “Protección de los usuarios financieros” del BCRA (t.o. al 25/10/2017), en su Sección 2. Derechos básicos de los usuarios de servicios financieros, punto 2.2. (casos especiales), ítem 2.2.2. (Personas con dificultades visuales), expresa que “Algunos cajeros automáticos deberán contar con software reproductor de texto a voz, auriculares con su respectivo conector estándar, teclado con sistema Braille o estándar con relieve resaltado y mecanismo audible y perceptible para a alertar el olvido de la tarjeta y/o del dinero” < http://www.bcr a.gob.ar/Pd fs/Texo rd/t-pus f.pdf> [consulta: 2/02/2018]. Ver también Ley Nº 3609 (CABA, 2010), reglamentada por decreto GCABA 351/2013. [63] Ver el referido documento del BCRA; las Ley Nº es 7780 (Chaco, 2016), 7389 y 8423 (San Juan, 2003), Ley Nº 4329 (Misiones, 2006), Ley Nº 2874 (Neuquén, 2013) y Ley Nº 7478 (Chaco, 2014), entre otras. [64] Ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, 29-abr-08, Rayon Rubens Gabriel c/ Crucero del Norte S.R.L. s/ daños y perjuicios; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, 13-feb-2007, Amado Mónica Beatriz y otro c/ EN - M° Planificación - Dto 118/06 (ST) | amparo Ley Nº 16.986. A este respecto, hacemos votos para que la implementación del “Sistema de Gestión de Reservas de Pasajes Gratuitos”, a través de la resolución 430/2016, ya referenciado supra, modifique sustancialmente la situación apuntada. [65] Taverna, Agostina, La protección a la discapacidad y los subconsumidores, AP/DOC/190/2017.

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