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Un caso doloroso y una adecuada solución que limita el ejercicio abusivo e irregular de la responsab

Jáuregui, Rodolfo G.

Publicado en: LLBA 2013 (febrero) , 23 

Fallo Comentado: Tribunal de Familia Nro. 3 de Lomas de Zamora ~ 2012-09-28 ~ G.P.G c. V.A.K s/materia a categorizar

I. Introducción

El despacho en comentario tiene reunidos absolutamente todos los ingredientes necesarios para afirmar que el caso que resuelve es sumamente doloroso, altamente complejo, con tintes dramáticos. Trasluce gran tensión emocional en las personas, y requiere por ende ser observado con suma atención.

Es rico para su análisis, puesto que discurre por diferentes institutos jurídicos tanto del derecho de forma como sustancial, que invitan a su estudio. Creemos que los jueces hacen una sobria, armoniosa y sensata utilización de los instrumentos.

Están en juego temas que son realmente importantísimos para la comunidad: Los límites judiciales en el ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental, el deber-derecho de adecuada comunicación del progenitor no conviviente con sus hijos menores de edad, la aplicación del derecho del niño a ser oído en los procesos y la consiguiente ponderación judicial de sus opiniones, la protección judicial de la salud psicológica de los niños, la elaboración y conformación del Standard del interés superior del niño, y la estrecha interconexión de la realidad jurídica con la vida cotidiana de los sujetos que supone la maximización óptima de uno de los modernos institutos del derecho procesal, como es la tutela anticipada, entre otros.

Los protagonistas del enfrentamiento padre y madre de los niños (actor y demandada) según se desprende del texto del fallo atraviesan por una situación cronificada altamente hostil, de confrontación constante. Con significativas limitaciones para recibir o incorporar la ley y el saludable ordenamiento subjetivo y grupal que ello supone. Severas disfunciones familiares (2) en los roles retroalimentan la crisis. La misma ha quedado cristalizada en ese marco de separación, rigidez y confusión.- El clima generado es denso, áspero, infértil para que se desarrolle el universo de derechos de cada uno de los niños, hijos de la pareja.

Ocurre que en algunos casos — genéricamente llamados divorcios destructivos — es virulenta la disputa posterior a la ruptura entre quienes antes se amaron. De tanta vehemencia que supera los límites de la razón o de lo razonable. Y en lo que aquí interesa, cabe interrogar sobre las posibilidades jurídicas de intervenciones provechosas, positivas o relevantes pergeñadas desde el sistema judicial para los integrantes del grupo familiar, que den paso a una nueva fase de crecimiento familiar. Que sea superadora de ese estancado modo relacional, dañino e insalubre. Que resulte constructiva, enriquecedora y despeje el camino. Que los integrantes en cuanto sujetos de derechos, puedan ejercer o disfrutar regularmente la mayor cantidad de derechos subjetivos familiares que sea posible.

Con diversas actitudes de franco ataque, desbordes compulsivos e irresistibles comportamientos pasionales, inclementes, irreflexivos, en forma nociva, desdorosa, colocan en la contienda como prenda, -en medio de un imaginario campo de batalla que brinda para sus perspectivas el proceso- a los símbolos vivientes del amor perdido, que un día se fue para nunca más volver. En realidad no se fugó. Mutó. Se transformó en otro, que en lugar de unir como aquel, separa, desune. En vez de construir y afianzar, destruye y arrasa. Fue reemplazado por su contrario, el odio. Son los hijos comunes, - paradójicamente frutos preciosos de ese amor -, quienes rutinariamente sufren durante la infancia esas horrendas peripecias con el crecimiento desenfrenado e indolente de ese sentimiento de odio que gobierna a uno o a ambos progenitores. Se refleja en repetidos desencuentros justamente de las figuras vitales que por imperativo legal les adeudan más que ningún otro ser, amor y protección. La desapacible ira desatada mediante esas acciones crueles y nefastas provoca graves heridas psicológicas y espirituales, que quedan registradas en sus psiquis.- Las derivaciones a los espacios terapéuticos es saludable: Se intenta que con ayuda profesional los sujetos descubran recursos propios que les permitan subjetivamente tramitar de otra manera las pérdidas afectivas y atesorar las ganancias de la nueva situación. El mandato es porque quizás quienes padecen no son concientes de la gravedad de las patologías que padecen y tampoco que los problemas, que les originan dolor y sufrimiento, se pueden solucionar de otra manera.

En el anotado una madre ejercía la custodia e impedía obstinada y sistemáticamente el contacto de sus hijos (de 11, 10 y 3 años) con el padre reclamante, incumpliendo inclusive una sentencia judicial. No depuso su actitud pese a reiterados apercibimientos (3) de aplicar multas y dar intervención a la justicia penal por el delito de desobediencia judicial. Hizo caso omiso a la advertencia vertida que en caso de que no cambiara su actitud se procedería a modificar la custodia de los niños, que fue finalmente lo resuelto, con la anuencia del representante del Ministerio Pupilar.

En el transcurso del proceso — asimismo — no dio resultados la intervención de la Fundación Extramuros también por sabotaje de la demandada, que encaró antes del despacho un proceso de revinculación entre padre e hijos (4)ordenado por el tribunal, atento a que por el mentado accionar materno el vínculo entre ellos según se dijo, estaba roto.

Estos son algunos de los hechos relevantes:

a) Al inicio del trámite el padre también había solicitado vía cautelar la modificación de la tenencia. El Tribunal la rechazó, supeditándola al resultado del trámite principal de régimen de visitas.-

b) Los niños de 11, 10 fueron escuchados (art. 12 de la CDN, 24, 27 ley 26061) y manifestaron su intención de no tener contacto con el padre, sin ahondar en mayores motivos.

c) La madre solo concurrió a la audiencia preliminar. No asistió a las entrevistas de diagnóstico, no acataba tampoco las diferentes ordenes judiciales que le ordenaban que acompañe un psicodiagnóstico suyo (que le fuera solicitado ya en abril de 2010), y que le de continuidad al tratamiento psicológico de los niños, (5) (desde principios de 2011 no había constancia que los niños asistan al tratamiento, tampoco concurrió a la Oficina pericial como le fue ordenado) también interrumpió el acto de audiencia de los niños con los Magistrados del Tribunal (6).

d) Los informes psicológicos alertaban sobre daños en la salud psicológica de los niños, y riesgo de que se agraven, de no modificarse la situación. (7)

e) El Tribunal en el despacho desestimó la opinión de los niños, dispuso el cambio de custodia a favor del padre, con un férreo mecanismo de control, la prohibición de acercamiento de la madre y de sus familiares a los niños sin autorización del tribunal, la prohibición de difundir por cualquier medio las vicisitudes procesales del trámite

II. La tutela anticipada

Como dijimos en otro lugar, los procesos que involucran cuestiones de custodia o cuidado de niños, pueden estar contenidos en diferentes tipos de trámites procesales. (8) Las soluciones tienen el común denominador que siempre se afirman en dos vigas: la idoneidad del progenitor custodio, en función del ISN.

Una de las posibilidades que ofrece el derecho ritual es que la respuesta no llegue justamente en la sentencia que pone fin al litigio, sino en etapas anteriores. La CSJN tiene dicho recientemente que una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor "eficacia" de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de tutela anticipatoria se presentan como una de las vías aptas, durante el del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía (9).

Corporiza la constitucional tutela judicial efectiva (10), que priorizándola como supremo valor fusiona en forma inescindible la oportunidad con la calidad de la respuesta. Flamea como resultante esplendorosa la bandera de la función restauradora de la actividad judicial. No será justa aquella decisión que llegue desafortunadamente tarde, porque perderá considerablemente efectividad.

El juez en materia de familia debe medir con suma atención las variaciones que introduce en los conflictos el factor tiempo, no desentendiéndose de los efectos que genera su transcurso sin decisiones. Es por eso que la legislación lo dota de una amplia gama de opciones con poder de intervención temprana.-

En los casos de custodia al estar comprometidos derechos básicos de los niños, por la dinámica naturaleza de los conflictos, urge la respuesta rápida. Mas la celeridad (11) no debe esmerilar los soportes fácticos de la decisión, y por ello exige especialmente como uno de sus requisitos que la tornan atendible a la "fuerte probabilidad del derecho". Por su contundencia es más intensa, espesa y profunda en su evidencia, contrastando con la "verosimilitud del derecho", menos robusta para formar convicción y propia de las cautelares genéricas. Se inca por eso mismo preferentemente en el proceso por regla una vez que ha ejercitado el demandado su derecho de audiencia. (en el caso la actuada acudió a la preliminar).- Aunque reconoce puntos de contacto innegables con la cautelar innovativa, alcanzaría para dictar esta última la "simple" verosimilitud del derecho (no calificada). Allí estribaría la diferencia sustancial entre ambas figuras. Coincidirían sí, en el peligro inminente de frustración de derecho que alcanzaría para despachar la anticipación de tutela, con la irreparabilidad del perjuicio exigido para ordenar la cautelar innovativa. (12) Como sostiene la CSJN en el considerando 10 del conocido caso "Camacho Acosta" (13) es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva". En otras palabras, la mentada irreparabilidad del perjuicio de no adoptarse la decisión debe surgir palmaria, evidente, patente, como en el caso de autos. En fin, la efectividad es elemental oxígeno puro para mantener vivo el proceso. En algunos casos, eso es jurídicamente gracias al soplo de aire fresco dado en ese anticipo temporal de la protección.- De lo contrario los derechos languidecen, con riesgos de extinción.

III. La escucha de los niños

Además de ser previamente informados en la forma que les sea más comprensible sobre las diferentes opciones y oídos directamente por el juez conforme el grado de madurez y desarrollo, los niños tienen derecho a que sus opiniones, pareceres o dictámenes sobre la situación jurídica conflictiva que los involucra sea tenida "especialmente en cuenta" al momento de decidir o sea de componer el conflicto global. (3.1, 12 de la CDN, arts 3, 24, 27 y ccs. de la ley 26.061) En consonancia, el interés superior en principio se construye prioritariamente a partir de la misma. Entonces la descalificación de las razones dadas por los menores debe encontrar explicación en la singularidad del caso en la protección de los derechos del niño y sustentada en la prueba objetiva (14) que fuera recolectada. En tal supuesto, el mentado interés superior no coincidirá con aquella opinión vertida durante el proceso. De lo contrario los jueces serían simples ejecutores de los designios de los niños, o mediatizadotes de esas voluntades o deseos, con notable mella de la sublime misión que la magistratura de familia está llamada a cumplir.

Además de recabar la opinión de los menores sobre el asunto a decidir, el tribunal también en una buena práctica recomendable incorporó a la consideración judicial los dictámenes de los respectivos terapeutas (habían sido los tratamientos iniciados interrumpidos reiteradamente por la madre). Supone una escucha integral, amplificada, dando neta cabida a la interdisciplinar (15), sin cuyo aporte, la sentencia quedaría esquelética de fundamentos. Es otro destacable acierto. También reparó en distintos detalles que hacen a la situación de éstos ante el conflicto para concluir, a mi juicio acertadamente, que dicha opinión no era conciliable con el interés superior de los mismos. (16)

IV. La frustración sistemática del deber—derecho de adecuada comunicación con el progenitor no conviviente como conducta parental reprochable. Las pautas para decidir el cuidado personal de los hijos en el proyecto 2012

Quizás la forma mas grave de manipulación en el impedimento o alteración de la relación padre no conviviente — hijo por parte de quien tiene su tenencia o custodia está dada por el Síndrome de Alienación Parental, (S.A.P.) que según la Asociación Americana de Psicólogos Forenses exige la concurrencia de tres elementos: a) El rechazo o denigración hacia un padre, que suele llegar al nivel de una campaña (es persistente, no es solamente un episodio ocasional; b) La injustificación del rechazo, pues el alejamiento no es una respuesta que pueda ser razonable a los comportamientos del padre rechazado y c) El resultado de la influencia del otro padre. (17)

El art. 653 del proyecto 2012 brinda pautas al Magistrado para decidir sobre quien debe recaer la responsabilidad del cuidado personal en caso de desacuerdo de los progenitores. Preferencia y deber de colaboración. El progenitor que facilite el derecho a mantener un trato regular con el otro progenitor tiene preferencia para el cuidado del hijo. (18) Debe también ponderarse: a) la edad del hijo; b) la opinión del hijo; c) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.

Recoge la jurisprudencia pacífica, consolidada en la materia y los contenidos normativos a los que nos remitimos de la ley 26.061. En especial del art. 3°, que como vimos, define el centro de vida y conforma el ISN a partir de la opinión del niño, valorando su madurez y desarrollo. Guarda coherencia con el art. 707 del mismo proyecto 2012.

El "centro de vida" de un menor es el lugar donde ha transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia y es un factor que los jueces tienen la obligación de respetar cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños frente a otros igualmente legítimos, ello de conformidad con lo establecido por el art. 3 de la Ley 26.061. (19) (Del voto del Dr. Ferrari)

Remata la disposición estableciendo que "El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente", en otras palabras de trabajar junto a él para la realización de la finalidad del instituto.

En el régimen vigente entre las pautas a tener en cuenta para definir la tenencia de un hijo, se pueden señalar como principios el de mantenimiento de la situación existente, la improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera por diversos motivos respecto a la tenencia, salvo razones de real importancia; la preservación de la convivencia de los hermanos; la incidencia de factores económicos; la edad; el cumplimiento de las obligaciones del progenitor no ejercitante; la opinión del Ministerio Público; el informe del equipo interdisciplinario, y por último, y no por ello, menos importante, la opinión del menor (20)

IV.1. El cambio de custodia

En casos extremos en que alevosamente, en forma notoria, es comprobado el impedimento sistemático de contactos practicado por el padre custodio es recomendable separarlo de sus hijos, por ser inductor de la alienación (21). Y esa fue la solución adoptada en el comentado. En igual sentido se dijo que debe modificarse provisoriamente la custodia de un menor y otorgársela a su progenitor, si la madre ha instaurado un pronunciado proceso de exclusión de aquél en la vida del hijo a través de impedir por su sola autoridad todo régimen de comunicación entre ellos, por lo que ha demostrado una significativa falta de idoneidad para cumplir su función al ocasionar un gravísimo y nítido perjuicio al niño, máxime cuando ha reivindicado en sede judicial que no cumpliría con ningún régimen de comunicación que se dispusiera si no contaba con la presencia de un tercero. (22) La hipótesis está expresamente prevista en la legislación uruguaya: El C. del Niño establece en el art. 43: "(Sanción por incumplimiento).- El incumplimiento grave o reiterado del régimen de visitas homologado o fijado judicialmente podrá originar la variación de la tenencia si ello no perjudicara el interés del niño o adolescente, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que fije el Juez a instancia de parte o de oficio, cuyo producido será en beneficio de aquél. El Juez deberá hacer saber a la parte incumplidora que el desatender las necesidades afectivas de los hijos puede dar lugar a la pérdida de la patria potestad y al delito previsto en el artículo 279 B del Código Penal"

V. La terapia de los progenitores y de los niños por mandato judicial en los trámites de régimen de comunicación y custodia

En oportunidades los profesionales que integran los Equipos técnicos Interdisciplinarios que intervienen interactuando con los jueces en el abordaje de los casos de familia entrevistan a los miembros de las familias durante las diligencias originadas en los reclamos de tenencia o para obtener un pronunciamiento jurisdiccional sobre régimen de adecuada comunicación. Detectan disfunciones en el desempeño de los roles parentales al efectuarse los estudios diagnósticos para ilustrar al juez sobre la solución de mayor conveniencia. Dejan constancia de la imperiosa necesidad de que los padres de los niños - o sea sus mayores adultos referentes- acudan a espacios terapéuticos psicológicos a fines de intentar con la ayuda científica especializada lograr modificaciones en sus respectivos comportamientos con dicha asistencia. Entienden que la concurrencia a esos tratamientos podría ser útil para beneficiar los intereses y los derechos de los hijos menores, en especial para proteger la salud psicológica o emocional. Y siendo más profundos en la apreciación, se cree que con la recomendación en práctica mejoraría la calidad de vida de todo el grupo familiar, por lo cual redundaría en beneficio de los obligados mismos.

Se plantean entonces desde la perspectiva jurídica algunos interrogantes sobre la eficacia y viabilidad de éstas decisiones, cuando son receptados dichos consejos o sugerencias por los jueces y ordenadas a los justiciables coactivamente o sea mas allá de la voluntad de éstos de concurrir o no. El interrogante sería: ¿Procede ordenarlos coactivamente?

En un precedente el juez de primera instancia dispuso la modificación del régimen de visitas homologado en el expediente sobre tenencia, mas impuso a ambos padres bajo apercibimiento de aplicación de sanciones pecuniarias conminatorias en caso de incumplimiento, la obligación de someterse en forma conjunta a un tratamiento psicológico familiar. Pretendía la medida superar los graves desencuentros existentes entre ambos padres, que entendía perjudiciales. Ante dicha resolución ambos progenitores apelaron, y la Cámara Federal Civil y Comercial de Junín modificó el decisorio recurrido.

La mayoría de la Cámara (23) en esa oportunidad sostuvo al revocar la medida que si bien es cierto que resulta altamente recomendable que requieran ayuda terapéutica, también lo es que la especial naturaleza de dichos tratamientos, y la particular incidencia que tiene, desde el punto de vista personal, la elección de profesional que los llevará a cabo, hace que resulte improcedente imponerlos coactivamente.

La minoría en cambio entendió que el Juez está habilitado para disponer terapias o tratamientos socioeducativos a fin de amparar a los hijos y a la familia, sin que ello implique una vulneración a la intimidad o a la libertad de las personas. (voto en disidencia)

Parecería atinado este último criterio, pues tiene la positiva distinción de responsabilizar a los padres por sus actos. Como apunta BERGER, la alegación de la limitación a la libertad personal de los padres que se oponen al tratamiento psicológico coactivo mencionado en el fallo se enfrenta al derecho del niño a vivir en un ambiente favorable a su correcto desarrollo físico y psicológico, y justamente deberá primar este último, con lo cual consideramos correcta la decisión del Juzgado de primera instancia y la consecuente postura del voto en minoría, dado que deben agotarse todas las medidas posibles a fin de que se cumpla con lo ordenado en beneficio del menor (24)

Precisamente ese fue el argumento en otro precedente (25) por el que se rechazó la apelación de un padre en orden a la intimación que efectuó el magistrado de primera instancia para que éste retome el tratamiento acompañando y participando en el proceso terapéutico de su hijo. Dijo la Sala "que es dable poner de relieve que el art. 3, in fine, ley 26.061 (Adla LXV-E, 4635), prescribe que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros en tanto más vulnerables y necesitados de protección. Así, dado la grave conflictiva familiar, que se refleja del cúmulo de expedientes iniciados entre las partes, todo lo cual pone de manifiesto la disfuncionalidad de la relación entre los padres, se impone a la jurisdicción un rol activo en defensa de los derechos de los niños. Y en este sentido, para preservar al mismo de todo tipo de conflictualidad "que lo estaba dañando profundamente", aparece razonable imponer coactivamente el cumplimiento del tratamiento psicológico que nos ocupa. Mediante este procedimiento también se procura brindar las herramientas para que la familia pueda superar las dificultades que atraviesan y pueda constituirse en el ámbito de contención necesaria para la integración del menor a la misma. Ello así, dado que la familia comporta un elemento esencial que contribuye a su desarrollo integral y a su estabilidad, por cuanto para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Repárese, que los padres no pueden, so pretexto, de ejercer la patria potestad poner en riesgo la salud de sus hijos, en particular de los niños"

Entendemos que la indicación terapéutica debe ser científicamente fundada, con explicaciones concretas, vertidas en términos comprensibles sobre el diagnóstico y el pronóstico favorable de acudir a dicha instancia. Del contenido de dichos informes o dictámenes profesionales es conveniente en resguardo del derecho de defensa en juicio y de las reglas del debido proceso, anoticiar a los interesados que podrían ser obligados, quienes eventualmente tendrían, la oportunidad de cuestionar o impugnar el contenido de los informes en los períodos procesales pertinentes o arrimar elementos de convicción que contribuyan a que el juez adopte otra postura con acabada ilustración la cuestión.

VI. Restricciones judiciales al deber-derecho de comunicación

Procede cuando son alegados y aparecen como probables para el juez conforme la prueba arrimada y generalmente la opinión de especialistas (psicólogos, psiquiatras, Licenciados en Servicio Social) motivos de gravedad suficiente por especiales dificultades de salud psicológica o algún otro serio inconveniente en el padre o madre, ya sea conviviente o no conviviente (26), que presente potenciales o probables vulneraciones de los derechos humanos del niño (27), ya sea por malos tratos exteriorizados en abusos, agresiones físicas o psicológicas, falta de cuidado, desidia, desinterés, etc.

En suma, es ante el riesgo de que tales circunstancias fácticas negativas o perjudiciales perturben los derechos de los hijos (28) que resulta imperioso al resolver limitar o prohibir tal deber - derecho contar con elementos de convicción objetivos (29), que abreven en diferentes fundamentos científicos.

Debe ponderarse sin embargo, conforme enseña la experiencia que en algunas ocasiones quien convive con el niño enrostra falsamente conductas repugnantes al progenitor no conviviente para con sus hijos, precisamente con el velado afán ciertamente desdeñable e inconfesable de llevar adelante la obstrucción del régimen de comunicación entre los dos, debiendo encajar la solución judicial siempre en el interés superior del niño, sustentándose en el mismo.- Para eso es indispensable indagar con la mayor profundidad que sea posible si no es utilizado el argumento bajo esa apariencia de obrar diligente como una excusa repudiable y artera el hecho denunciado falsamente.

Como motivos válidos para enervar el deber - derecho de adecuada comunicación se alegan alteraciones graves por adicciones al alcohol o a las drogas, cambios bruscos de carácter, personalidad violenta, falta de control de impulsos, irascibilidad, que permitan vislumbrar riesgos para la integridad física y psíquica del hijo, descuido en el cumplimiento de indispensables recaudos de higiene, falta de atención en no suministrar alimentos, etc.

La forma jurídica que adquiere tal restricción cuando es avalada judicialmente generalmente viene dada como se dijo por lo que se denomina una "medida cautelar innovativa", cuya nota distintiva es la urgencia o la celeridad con la que se adopta, por lo que se despachan "inaudita parte": la falta de noticia o traslado a la contraria del pedido para que ésta pueda ejercer el constitucional derecho de defensa en juicio, conforme a las reglas del debido proceso legal. Su despacho favorable en los albores del proceso prohíbe todo tipo de contacto o acercamiento entre el supuesto agresor y la víctima. Deben de acreditarse los extremos pertinentes: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y la irreparabilidad del perjuicio que se pretende evitar.- A ellos se suma la también insignia de la provisionalidad, que indica que es modificable — ya sea para ser revocada o suplantada por otra distinta - en cualquier estado del proceso, en tanto las circunstancias fácticas que justificaron la medida hayan trocado, por lo que es por definición, flexible.-

Como corolario se puede afirmar que procede suspensión cautelar en casos de riesgo inminente para la salud psicológica o para la integridad física, siempre que aparezca sustentada en prueba, aunque esta también sea provisional o indiciaria.

La CSJN en este orden de ideas resolvió que no es desatinado provocar la inmediata separación del niño respecto del supuesto perpetrador del abuso sexual, sobre todo en un plano estrictamente precautorio —sustentado en elementos de juicio presuntivos—, pues la función ordenadora debe desplegarse con presteza, con miras a detener el progreso y la perpetuación del eventual abuso, en un gesto elemental de cuidado hacia seres humanos altamente vulnerables. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo) (30)

También la jurisprudencia española a través del Tribunal Supremo reconoce como causales graves o "supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita".(31) Es que El régimen de comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura -conforme lo dispuesto por el art. 94 del Código Civil-, como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión, salvo graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En una conocida publicación Eduardo Cárdenas (32) alerta ante la proliferación de falsas denuncias y recomienda para no ser víctimas institucionales y no quedar prendados en un relato falaz, prestar la debida atención a la denuncia formulada por el niño o niña, más entiende adecuado exigir otras pruebas sobre todo cuando se trata de una denuncia contextualizada en una separación o divorcio destructivo o conflictivo y puede presumirse que uno de los progenitores está interesado en obstaculizar o interrumpir la relación del otro con el o los hijos. Verificar bien si puede tratarse de un caso de inducción consciente o inconsciente, o de un supuesto de "síndrome de alienación parental".

VII. La prohibición de difusión de datos inherentes a menores de edad involucrados en causas judiciales

Es otro punto alto del fallo por sobradísimos motivos legales y constitucionales. Necesaria medida para que reine el respeto, la calma, que son imprescindibles para recomponer vínculos afectivos maltrechos.

Suele acontecer en algunos casos, ante el acaecimiento de situaciones críticas vividas que algunas personas sienten por alguna razón la imperiosa necesidad de divulgar o exteriorizar sus intimidades, exponiendo públicamente los sucesos y afectando con tal proceder los derechos esenciales de otros sujetos.

Las crónicas diarias lamentablemente demuestran que es bastante común en los conflictos cronificados de familia cuando intervienen los tribunales. Canalizan en verdaderas campañas bajo la forma "denuncias periodísticas" o "sociales" por diferentes medios sus reclamos, ansiosos de encontrar eco favorable, satisfacción a los mismos fuera del ámbito forense o simplemente dando rienda suelta a un afán particular de exhibición.

Los distintos modos de comunicación que ofrece la sociedad contemporánea incluida la creciente utilización de las redes sociales en segundos expanden la información en múltiples direcciones. Así se publicitan o ventilan cuestiones netamente privadas, con la impronta particular que le da cada sujeto, generalmente con manifestaciones desmesuradas y agresivas. Esta circunstancia hace que colisione frontalmente el derecho constitucional de la persona a la libertad de expresión, comprensivo también de la libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 de la C.N.) con otros derechos ajenos trascendentes, de igual rango, como la intimidad (art. 19 de la C.N.; art. 11. inc. 2° del Pacto de San José de Costa Rica (33) y 1071 bis del C.C (34)) Especial tutela diferenciada merece la intimidad de los niños y de su grupo familiar (35) que les otorga derechos a todos los integrantes de ser protegidos contra injerencias arbitrarias en su vida privada (art. 16 de la CDN; de igual rango constitucional, art. 75 inc. 22.-). Esas apariciones también marcadamente lesionan la dignidad de los niños, protegida enfáticamente por el art. 22 de la ley 26.061 (36):"

Al ser irreconciliables los derechos enfrentados, la jurisprudencia en esta materia con buen criterio se inclina por limitar la libertad de expresión, entendiendo que no es absoluta. En algunos casos puede ser restringida inclusive vía medida cautelar o autosatisfactiva, cuando la difusión que se pretende evitar provoque apriorísticamente lesión a los derechos humanos básicos de las personas (honra, dignidad, intimidad)

Y ésta prohibición también rige para los progenitores de los niños, precisamente quienes por serlo, deben resguardar mejor que ninguna otra persona la intimidad y la dignidad de sus hijos, pues deben ejercer los deberes derechos que les reconoce el ordenamiento regularmente, contemplando la finalidad tuitiva del instituto de la patria potestad.- (arts. 264, 1071 y ccs. del C.C.)

La veda de difusión de los datos de menores ha sido confirmada por la CSJN-. Resolvió que debe prohibirse con carácter preventivo la difusión de datos que permitan identificar al menor involucrado en un juicio de filiación aún no concluido -esto es, su nombre, imagen, domicilio, así como también los de su madre-, pues ello permite armonizar la libertad de prensa con el derecho a la intimidad que tiene el menor -art. 19, Constitución Nacional y diversas disposiciones contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional (*) - (del voto del doctor Moliné O"Connor). Declaró que es constitucionalmente válida la ley 20.056, en cuanto veda la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de dieciocho años en peligro moral o material, a fin de que no puedan ser identificados, facultando al juez para permitir la difusión cuando lo estime conveniente, puesto que se ajusta a las pautas que hacen prevalecer la disposición de derecho interno más favorable a la realización de los derechos del menor -arts. 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 41, Convención sobre los Derechos del Niño, ambas con jerarquía constitucional desde 1994- (del voto de los doctores Boggiano y Vázquez) (37)

También la Cámara Nacional Sala C, resolvió que no existe posibilidad de privilegiar el derecho a la libertad de prensa frente al derecho a la intimidad de los niños, porque en toda cuestión de menores debe resolverse teniendo en consideración el interés superior de aquéllos (conf. art. 3º, Convención sobre los Derechos del Niño -Adla, L-D, 3693-). La protección cautelar de los derechos de la personalidad debe ser generosa frente a las intromisiones de la prensa, máxime cuando se trata de niños, atendiendo a la vulnerabilidad de la persona misma de que se trata y en tanto existe una normativa expresa que debe tenerse en cuenta, como el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693).(38)

En otro precedente la CSJN inclusive profundizó la línea expresando que la doctrina sentada por la Corte Supremaen el caso "Campillay", 15/05/1986, (LA LEY 1986-C, 411) es inaplicable cuando media una prohibición legal de difusión de noticias relativas a menores, tal la contenida en el decreto-ley 10.067/83 (hoy derogado) de la Provincia de Buenos Aires (Adla, XLIV-A, 608), pues si la finalidad tuitiva del legislador fue evitar la publicidad de ciertos hechos que conciernan a la persona de aquéllos, mal podría soslayarse la prohibición usando un tiempo potencial de verbo o citando expresamente la fuente que emite la información, aun cuando provenga de los jueces que entendieron en la causa que los involucra. Precisó en esa oportunidad que el art. 18 del decreto-ley 10.067/83 de la Provincia de Buenos Aires (Adla, XLIV-A, 608), cuando dispone evitar la publicidad de un hecho relativo a un menor que esté vinculado a una situación susceptible de determinar la intervención de la justicia y prohíbe la difusión de detalles sobre su identidad y participación no hace sino protegerlo preventivamente del padecimiento de eventuales daños, por tratarse de personas que carecen de discernimiento para disponer de los aspectos íntimos de su personalidad y merecen la tutela preventiva mayor que los adultos. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hace suyo). (39) En otro caso, se dijo que cabe atribuir la responsabilidad por culpa subjetiva al órgano de prensa que publicó una denuncia pública realizada por una persona y en la que estaban involucrados menores -en el caso, la ex guardadora de éstos expresó su disconformidad con el proceso de adopción en trámite ante la Justicia-, toda vez que no puede ignorar la antijuridicidad de su obrar al haber violado el art. 1° de la ley 20.056 y la Convención de los Derechos del Niño (Adla, XXXIII-A, 115; L-D, 3693), junto con su propia torpeza al dar continuidad al tema periodístico, sin medir las consecuencias de sus actos y el daño que podía previsiblemente causar a los padres adoptantes (del voto del doctor Sodero Nievas) (40)

VIII. Conclusiones

Examinados los contenidos del fallo en su cotejo con los de los Pactos Internacionales de rango constitucional, el derecho proyectado y comparado, los criterios jurisprudenciales imperantes, las posturas doctrinarias actuales, entendemos que la solución alcanzada se compadece con los mismos, es acorde, justa.

Recrea el gravísimo conflicto subyacente temas humanamente intrincados que seguirán siendo materia de debate, investigaciones y reformulaciones. El desafío para el sistema judicial ahora será transformar la situación para que todos los integrantes de esa familia encuentren los espacios saludables de encuentros.

(1) Tribunal de Familia N° 3 de Lomas de Zamora; 28/9/12; Exp. Nº 66901 G. P. G. C/ V. A. K. S/ MATERIA A CATEGORIZAR -incidente de reversión de tenencia-.

(2) Familia disfuncional es aquella en que los miembros juegan papeles rígidos y en la cual la comunicación está severamente restringida a las declaraciones que se adecuan a esos roles. Todas estas familias tienen en común la incapacidad de discutir problemas de raíz. Es esa incapacidad de hablar sobre los problemas más que la severidad de los mismos lo que define el grado de disfuncionalidad que adquiere y la gravedad del daño provocado a sus miembros (Cfr. MONTALDO, Ana María; MONTALDO, María Eugenia "Partir o compartir". Tenencia compartida. Una mirada integradora", Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2008, págs. 40 y 70)

(3) Se lee en la sentencia "A fs. 154 se les hizo saber que el incumplimiento del régimen pautado, se tendría en especial consideración como muestra de responsabilidad de aquellos en el ejercicio de la función parental; fs. 269/270 apercibimiento de imponer multa; fs. 323 se reitero a la progenitora que su negativa al cumplimiento del régimen de visitas vigente -retiro y reintegros en comisaria"-

(4) El fallo refiere que ese aspecto señalado en el informe de la Fundación Extramuros, y le advirtió a la demandada que se tendría en cuenta como elemento de juicio determinante para modificar el régimen de tenencia que se mantiene a su favor; fs. 432 donde se intimó a los progenitores a cumplir con el régimen de contacto bajo apercibimiento de resolver con las constancias de autos y en los términos de la ley 13.298 y concretamente a la progenitora, bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal por el delito de desobediencia y de hacer efectivos los apercibimientos expresamente dispuestos a fs. 350; fs. 563 cumplimiento del régimen bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal e imponer multa; entre otros.

(5) La demandada se ha dedicado a formular de manera indiscriminadas denuncias, respecto a supuestos hechos de violencia generados por el progenitor respecto de los niños limitándose a su interposición, aunque no ha aportado ni ofrecido un solo elemento que pueda al menos permitir al Tribunal sospechar de la verosimilitud de las mismas... no sólo no ha acreditado el cumplimiento efectivo y continuo de los tratamientos a ella indicados, sino que también, no ha acreditado la continuidad de los tratamientos de sus hijos, pese a las intimaciones cursadas y a la concreta y urgente necesidad de aquellos de sostenerla para garantizar su salud psicofísica.

(6) La madre obligó a los niños a llevar consigo elementos de grabación, para poder conocer los dichos de aquellos durante tan privado acto, ingresando en diversas oportunidades al ámbito privado de la sala de escucha, rompiendo tajantemente la tranquilidad y confianza lograda con los niños, mostrándose en una actitud violenta y de intimidación para con sus hijos.

(7) Por ejemplo del niño F.G., las entrevistas mantenidas en el último trimestre del año 2009 arrojan indicadores presuntivos de patologías graves infantiles, con un pronóstico que pudiera ser poco favorable sin la intervención de un tratamiento especializado. Y concluye que ambos padres requieren apuntalamiento en su función y sería muy necesario incorporar alguna conviviente, nana o institutriz que pueda hacer de marco de contención para los niños. La misma puede estar apuntalada por equipo de acompañantes terapéuticos que intervengan en el hogar y en las visitas. También trazar una red con la escuela, que en este momento constituye un pilar para estos niños. Un lugar donde la ley funciona, y además los alberga desde el afecto. Este dispositivo se presenta como posible si los niños conviven con su papá; su mamá ha sido refractaria a todo tipo de intervención terapéutica (informe final del 3 de junio de 2012).

(8) Ver Jáuregui, Rodolfo G. "Aspectos procesales en los conflictos de "tenencia" de niños" LLLitoral 2005 (agosto), 669: "La cuestión se puede debatir tanto por vía incidental de un juicio de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, como en una acción autónoma. También estar conectada a cualquiera de los procesos antes nombrados, como "medida cautelar" (art. 231, C.C.), con sus caracteres de instrumentalidad y provisionalidad. Los jueces las pueden disponer ex officio, cuestión que sin duda se aparta del principio dispositivo procesal imperante como regla en el proceso civil y con arreglo a la norma citada, dándole vida al Principio de Simplificación de los procedimientos cautelares. También el tribunal está habilitado para resolver la cuestión a pedido de parte o de oficio, durante la tramitación de un proceso de violencia familiar. Es decir que el tema penetra determinados micro sistemas procesales, distintos entramados, pero manteniendo una única finalidad deseada o querida por el derecho de fondo: satisfacer el interés superior del niño, conectado aquí con el principio de idoneidad o de mayor idoneidad de uno de los dos progenitores enfrentados en la contienda

(9) Corte Suprema de Justicia de la Nación, P., H. P. y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250 del C.P.C., 06/12/2011, RCyS 2012-II, 191 con nota de Jorge W. Peyrano, LA LEY 15/02/2012, 5 con nota de Carlos Alberto Carbone; Graciela Medina, LA LEY 2012-A, 352 con nota de Carlos Alberto Carbone; Graciela Medina, RCyS 2012-III, 170 con nota de Toribio E. Sosa, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (abril), 11 con nota de José Torres Traba; Alejandro C. Verdaguer, JA 2012-05-02, 73, DJ 13/06/2012, 13 con nota de José Pablo Descalzi, AR/JUR/76491/2011

(10) Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, arts. 8.1 y 25.1 del Pacto de San José de Costa Rica. No es ocioso recordar que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, consagra la garantía en el art. 15: "La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial.

(11) Cita correctamente el fallo el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 1/7/2011 "Medidas Provisionales respecto de respecto de Paraguay, Asunto L.M." "en vista de la importancia de los intereses en cuestión, como son en este asunto el derecho a la integridad personal, el derecho a la identidad y el derecho a la protección de la familia, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades. Lo anterior revela una necesidad de cautelar y de proteger el interés superior del niño, así como de garantizar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia sobre el fondo y de asegurar el efecto útil de la eventual decisión que se adopte.

(12) Esto último podría discutirse. Por ejemplo CARBONE, Carlos A., en "Esquicio sobre la comparación de la Medida Cautelar Innovativa y el Despacho Interino de Fondo", p. 17, Trabajo Anual presentado en el Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Director doctor Jorge Peyrano, Rosario, año 2000 señala -entre otras- las siguientes diferencias: En cuanto al grado de conocimiento para su despacho, la Innovativa requiere verosimilitud del derecho que se invoca, en cambio, la Sentencia Anticipatorio, certeza suficiente en el juez, la que es comprensiva de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho y del riesgo de daño irreparable si no se despacha favorablemente. Substanciación: considera que para despachar una Innovativa, no es necesaria una audiencia previa; antes de una Sentencia Anticipatoria, debe haberse escuchado al demandado; Calidad de urgencia: para el dictado de una Innovativa, se exige el peligro en la demora como para cualquier Medida Cautelar y para la otra, que su no otorgamiento implique la frustración del derecho del justiciable. Razones que fundamentan: el de la Innovativa es la urgencia, en la otra el abuso en el derecho de defensa, (el tiempo puede llevar a que cuando se dicte la sentencia de mérito el perjuicio grave e irreparable ya se haya consumado para el solicitante de la misma) Contracautela: en la Innovativa siempre se requiere, y que en el despacho interino sería en todos los casos necesario. Permanencia en el tiempo: la Innovativa puede revocarse y que en cambio la Sentencia Anticipatoria permanece. Caducidad del proceso: produce la caducidad de la Innovativa, en cambio la anticipatoria podría permanecer como cosa juzgada; la Innovativa puede sustituirse, la Sentencia Anticipatorio, no.La Innovativa puede solicitarse antes de promover la demanda, en cambio el despacho interino de fondo no

(13) CSJN, "Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S.R.L." del 7/8/97, publicado en LA LEY, 1997-E, 653 y en DJ, 1997-3, 591

(14) En un párrafo se lee: "Que del diálogo mantenido con los mismos, surge en principio la negativa a mantener contacto con su padre, pero a poco que se intenta indagar de manera más profunda, dicha negativa, no es sostenida con un fundamento concreto. Aparece más, como una copia del discurso materno, que a poco que se ahonda, queda vaciado de razones"

(15) No siempre necesitamos "oír" literalmente entendido a un niño o un joven para poder detectar la amenaza o violación de sus derechos o garantías. Otras veces, debemos agudizar "el oído" ampliamente entendido, generar varios espacios de escucha con el mismo niño o joven y hasta llegar a contrastar intersubjetivamente con otros operadores nuestras apreciaciones diagnósticas para poder arribar a alguna conclusión confiable, dado lo confuso y lo complejo de las tramas vinculares en las que aquél se encuentra inmerso y que la escucha de sus opiniones nos develan.Las opiniones de niños/as fuertemente implicados en disputas familiares pueden ser resultado de conductas de inducción o manipulación de alguno/s de los adultos significativos para él y el ser oídas cada vez que aquellos lo soliciten o favorecer su participación activa en todo el procedimiento no haría más que fortalecer las coaliciones, retroalimentar el conflicto y, por ende, tender a victimizarlos secundariamente (Cfr. Pereyra, Graciela; "Oír a los niños. Reflexiones desde la práctica del trabajo social"; RDF, Abeledo - Perrot: 2006-35-87; Sección: Doctrina)

(16) Citamos por su claridad lo dicho por la SCJBA; in re "O., N.L" 20/09/2006; LLBA 2006, 1324, DJ 2007-I, 43; AR/JUR/4986/2006: "Escuchar a los menores no implica que deba atenderse necesariamente a sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio —para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras—, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso se torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y fundamentalmente orientándolo a la comprensión de la decisión y sus motivos. De todos modos es indispensable que en tales supuestos de colisión con el deseo de los menores el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida.

(17) Amarican Journal of Forensic, Issue 23, 2002, vol. 19, pp. 31 y ss.-

(18) Código del Niño de Paraguay, art. 96: El incumplimiento reiterado del reracionamiento establecido judicialmente, podrá originar la variación o cesación temporal del régimen de convivencia.

(19) Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, D.S., A.L. c. C., H.E. s/ Custodia, 08/07/2011, LLPatagonia 2011 (agosto), 409, DFyP 2011 (octubre), 55 con nota de Jorge Carlos Berbere Delgado, AR/JUR/36904/2011

(20) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, V. Q., M. E. c. K. N. A., 31/05/2010, La Ley Online, AR/JUR/25737/2010. En el mismo sentido: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, L., D. A. c. D., N. B., 20/10/1997, LA LEY 1998-D, 261, AR/JUR/1344/1997

(21) Cfr. DOODI, Cristina D.; SOUTO, Luis A. "Uso y abuso de los hijos en una ruptura. Divorcio, Violencia y Malestar", IP Induvio Editora, 2008, Bs.As, Argentina, 66

(22) Juzgado de Familia Nro. 3 de Trelew, 16/09/2009, G., F. c. F., M., La Ley Online, AR/JUR/43278/2009

(23) Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín (CFedCivyComJunin), 2010-04-08, O. A. A. c. S. M. L.

(24) Cfr. BERGER, Sabrina M. "Tratamiento psicológico coactivo en el régimen de familia" LLBA 2010 (octubre), 1003

(25) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C; 6/03/2012; "A. M., A. M. v. T., F. H." ABELEDO PERROT Nº: AP/JUR/624/2012

(26) Resulta procedente suspender, en forma cautelar, las visitas efectuadas por una madre a su hijo menor que se encuentra alojado en un hogar de niños toda vez que, del informe realizado por profesionales de la salud surge que el desempeño funcional y responsable del rol materno se encuentra seriamente condicionado por las características patológicas de la personalidad de aquélla. (Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala IV., L. E. A., 16/07/2010; Publicado en: La Ley Online; Cita online: AR/JUR/41384/2010)

(27) En el caso que nos ocupa, el derecho del padre "a tener adecuada comunicación con el hijo y supervisar su educación" (art. 264 inc. 2, Cód. Civ., t.o. ley 23.515), no se advierte objetable en función de los informes técnicos rendidos en la causa, habida cuenta que no se desprende de los mismos circunstancia alguna que lo torne incapacitado o riesgoso para el niño.(Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén, sala I; 20/06/2006; "I. J. A. c. T. M. L." LLPatagonia 2006, 636; Cita Online: AR/JUR/3536/2006

(28) Resulta procedente disponer la prohibición de acercamiento a una distancia menor a quinientos metros decretada respecto del padre de una menor si los elementos de juicio incorporados en el expediente, valorados con la provisionalidad propia del caso, unido al interés superior del niño, aconsejan dicho temperamento, máxime si se pondera que aquél, valiéndose de falsas imputaciones -en el caso, impedimento de contacto- ha motivado el traslado de móviles policiales al domicilio de la menor, con todo lo que ello implica para la salud psíquica de esta última" Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 13/07/2011, Federico, José Daniel c. Martínez, Pamela Victoria s/art. 250 C.P.C.-incidente familia,, AR/JUR/36526/2011

(29) La interrupción del contacto de un padre con sus hijos —en el caso, por haber incurrido en supuestos abusos sexuales—, es una de las medidas más graves que puede dictar cualquier Tribunal con competencia en asuntos de familia, y sólo puede dictarse y mantenerse cuando situaciones de especial relevancia lo justifiquen (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 14/12/2004, M., M. N. c. M., M. F. y otro, La Ley Online, AR/JUR/7195/2004

(30) CSJN; 26/10/2010; "G., M. S. c. J. V., L." LA LEY 19/11/2010, 19/11/2010, 7; LA LEY 2010-F, 423, con nota de Néstor E. Solari; LA LEY 2011-A, 215, con nuestra nota; DJ 06/07/2011, 13, con nota de Martín Miguel Culaciati

(31) Tribunal Supremo de España, sala 1, 11/02/2011, "D., A. v. D., O." ABELEDO PERROT Nº: 70069812.- Así el Art. 65 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dice que " El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera" y el Art. 66 admite que "El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes"

(32) Cfr. Cárdenas, José Eduardo "El abuso de la denuncia de abuso" L.L. 15/9/2000, sep 2000. 25/10/00; Este autor recomienda algunas máximas: "En los casos precedentes, no interrumpir los contactos de padre e hijo sin que se produzcan esas otras pruebas. Ese contacto podría ser controlado, si es necesario para la seguridad del niño o niña. Expresa que se ha visto lo determinante que es que sea el mismo padre quien rectifique la conciencia de su hija, mediante la confesión y el público arrepentimiento. Para tener más posibilidades de lograr este objetivo final, es imperioso integrar al padre acusado de abuso a todas las decisiones que se tomen sobre el futuro del niño. Escucharlo siempre, salvo que haya sentencia que lo prive de la patria potestad, no implica darle la razón. Pero sí hacerle notar que su vínculo y sus obligaciones siguen intactas, y que tiene derecho a ser oído y responsabilidad de manifestar lo que le parezca mejor para su hijo o hija"

(33) Garantiza que "nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia"

(34) El art. 1071 bis del Código Civil regula la tutela de la intimidad y de la privacidad definiendo un tipo de ilícito civil, al que delinea como el que arbitrariamente (esto es, injustamente, infundadamente, sin derecho) se entromete en la vida ajena, perturbando de cualquier modo su intimidad. Entrometerse es inmiscuirse, intervenir, pero también importunar. Perturbar es turbar, alterar, afectar, agredir (Cfr. Sala Segunda de la Excma. Sala en lo Civil y Comercial de Mercedes, 28/6/12, S E D Y OT. C/I H R R Y OT. s/ daños y perjuicios

(35) El Artículo 16 de la CDN: 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques

(36) Art. 22 de la ley 26061: DERECHO A LA DIGNIDAD. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.

(37) Corte Suprema de Justicia de la Nación, S., V. c. M., D. A., 03/04/2001, LA LEY 2001-C, 310, RU (2001-3-20),LA LEY 2001-F, 232, ED 195, 367, LA LEY 2002-A, 757, Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría General del Derecho - Director: Eduardo Angel Russo - Editorial LA LEY, 2002, 374 con nota de Roque Martín Saavedra, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY2005, 442 con nota de Adrián Ventura, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003, 218 con nota de José W. Tobías; Karina Garaicochea, AR/JUR/1844/2001

(38) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C; P., V. A., 03/10/1996; Publicado en: LA LEY 1997-D, 100, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003, 212 con nota de José W. Tobías; Karina Garaicochea Cita online: AR/JUR/3711/1996

(39) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/08/2007, S., L. E. c. Diario 'El Sol',, LA LEY 05/09/2007, 8, LA LEY27/09/2007, 5, LA LEY 2007-E, 609, DJ 2007-III, 325, LA LEY 2007-F, 449 con nota de Oscar Flores, ED 224, 254,LA LEY 31/03/2008, 10 con nota de Jorge Alberto Diegues, LA LEY 2008-B, 556 con nota de Jorge Alberto Diegues, JA 2007-IV, 175, AR/JUR/4195/2007

(40) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Z., H. W. y otra c. Fresco, Gladys B. y otra, 11/03/2004, LLPatagonia 2004 (agosto), 499, AR/JUR/1060/2004

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