script src="https://my.hellobar.com/550c6ad70a192aa4b2ce4bd1b7b07e8f4ea2712f.js" type="text/javascript" charset="utf-8" async="async">

Un caso, varios problemas de derecho procesal internacional

Por María Andrea Esparza

En las siguientes líneas analizaré a partir de la experiencia personal en el ejercicio de la profesión como un caso puede presentar varias aristas procesales internacionales interesantes de evaluar y analizar y cómo se refleja en mucho el desconocimiento que muchas veces se tiene del Derecho Internacional Privado. Lo haré a partir de un caso hipotético.

El caso hipotético

Dos argentinos, mujer y varón, tienen una relación de convivencia producto de la cual nace una hija en Argentina. Por motivos particulares, la relación de pareja se extingue, viviendo la madre con su hija y manteniendo el padre un régimen de contacto con ella, ambas situaciones de hecho, es decir, sin intervención judicial. Debido a problemas económicos, la madre decide viajar a EEUU a probar suerte, por dos o tres meses, evaluar las alternativas y posibilidades laborales reales, dejando a la hija con el padre y acordando verbalmente con él que de lograr conseguir empleo en ese tiempo, regresaría a buscar a la niña para que fuera a vivir a aquél país. Al cabo del tiempo previsto, vuelve a Argentina pero el padre no le permite llevarse a la niña, por lo que ella decide trasladarse de todos modos y reclamar judicialmente en este país la tenencia. A partir de esta decisión, comienzan a transitar por años los pasillos de tribunales con diferentes causas judiciales. La niña lamentablemente presenta un problema de salud que le provoca múltiples consecuencias y la madre, preocupada por el retroceso que año a año sufría y la sintomatología que presentaba, durante un viaje de visitas de la niña a EEUU, decide en protección de la salud de ésta, retenerla en ese país por considerar, luego de ser evaluada psicológicamente que regresar a Argentina implicaba un grave riesgo. El padre, lógicamente inicia el pedido de restitución internacional de la menor, ante la Autoridad Central argentina ( Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores ) en aplicación de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Fracasada la instancia voluntaria en EEUU, se inicia ante el juez de aquél país el proceso judicial que lleva a una sentencia de restitución en la cual se dice que si el caso versara sobre el interés superior de la niña, no debería restituirla, pero dado que EEUU está obligado internacionalmente por un Tratado, debe cumplirlo. A su vez, dado que no responde al interés superior de la niña, el juez ordena que las partes asuman sendos compromisos para garantizar el contacto posterior materno-filial y de la aquélla con sus abuelos maternos y familia ampliada.

Problemas procesales internacionales

Uno de los temas procesales de importante relevancia en el caso hipotético que analizamos es el sometimiento de la restitución a compromisos, toda vez que ello asegura en casos donde existen dudas del daño posible al que pueda someterse al niño al regresar a su país de residencia habitual, que aquél no se producirá o por lo menos esa es la intención, ya que no todos los países receptan o conocen lo que se denomina “órdenes espejo”. Lamentablemente no todos los jueces tienen conocimientos suficientes en lo que a restitución internacional de menores concierne, por lo que desconocen la importancia de admitir y replicar la decisión foránea, reconociendo la sentencia extranjera sin más requisitos que los rituales.

Los tribunales de Estados Unidos tienen la facultad de imponer condiciones, conocidas como undertakings o compromisos, para garantizar que un potencial daño no se manifieste cuando un menor regresa a su país de residencia habitual. En el caso Walsh c. Walsh de la Cámara de Apelaciones Federal del 1° Circuito, se sostuvo: “En ocasiones, el potencial riesgo grave de daño puede mitigarse lo suficiente mediante la aceptación de compromisos y las garantías suficientes para el cumplimiento de dichos “compromisos” “. También en Rial c. Rijo, 1:10-CV-01578-RJH, 2010 WL 1643995, del Tribunal Federal de Primera Instancia del Distrito Sur de Nueva York, del 23/04/10, se dijo: “…aún cuando no haya presente un grave riesgo de daño, se debe recurrir al uso de compromisos para garantizar que un potencial daño no se manifieste cuando el menor regrese a su país de residencia habitual”. En el caso Feder c. Evans-Feder, 63 F. 3d 217, 226, Cámara de Apelaciones Federal del 3° Circuito 8 3d Cir.)., 1995, se sostuvo que en caso de que “una orden de restitución sin condiciones pudiera ser perjudicial, el Tribunal debe investigar la adecuación de compromisos…para garantizar que (el menor) no sufra un daño en el corto plazo”.

En la página de INCADAT ( www.incadat.com), hay un informe que respecto de las órdenes espejo dictadas en los procesos de restitución internacional de menores, expresa: “…Ha surgido una práctica en una serie de Estados Contratantes para que las órdenes de restitución estén sujetas al cumplimiento de determinados requisitos o compromisos específicos. A fin de asegurar que tales medidas de protección sean ejecutables, se le puede exigir al solicitante que registre estas medidas en términos idénticos o equivalentes en el Estado de residencia habitual del menor. Por lo general se hace referencia a estas órdenes replicadas como “restitución segura” u “órdenes espejo”.

La juez de enlace argentina, Graciela Tagle de Ferreyra sostiene que: “La idea principal de la Convención es un regreso seguro del niño a su país de residencia habitual. Para ello, el juez puede ordenar medidas de protección para los niños e incluso para sus padres, que deberá coordinar a través de las Autoridades Centrales o Jueces de la Red Internacional de La Haya (juez de enlace). Los compromisos elaborados, asumidos y ejecutados voluntariamente ayudan a superar la defensa del 13 b) en miras a un retorno seguro” .Conforme la juez de enlace durante el corriente año ( 2014 ) se ha llevado a cabo en Argentina la primera “Orden Espejo” habiéndose replicado un acuerdo que convenía el modo de restituirse un menor a Tierra del Fuego desde Canadá donde intervinieron ambas Autoridades Centrales y aquélla como juez de la Red Internacional llamando a intervenir al juez de la  Red nacional en esta materia que  precisamente era el sitting judge de aquella provincia.

La guía de buenas prácticas de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en su cuarta parte referida a la ejecución de la orden de restitución sostiene en el numeral 8, titulado “Cooperación transfronteriza para garantizar una restitución segura”: “…8.1 El tribunal que considere la restitución de un niño deberá recibir, a través de las Autoridades Centrales o de otros canales apropiados, información relacionada con las medidas de protección y los servicios disponibles en el Estado requirente, cuando sea necesario para garantizar la restitución segura del niño. 8.2 Con este propósito, se alienta a los tribunales a utilizar redes judiciales nacionales, regionales e internacionales y recurrir a jueces de enlace y a solicitar la asistencia de las Autoridades Centrales, cuando corresponda. 8.3 El Estado requirente deberá hacer todo lo posible para crear las condiciones que permitan la emisión de una orden de restitución, por ejemplo: garantizando que el impacto de un proceso penal por la sustracción de un niño en la posibilidad de lograr su restitución se pueda tomar en cuenta al momento del ejercicio de cualquier facultad discrecional que las autoridades procesales tengan para presentar, suspender o retirar cargos; pudiendo otorgar órdenes espejo u otras órdenes que garanticen la protección del niño después de la restitución; y alentando a sus tribunales y autoridades administrativas a aplicar estas normas con la finalidad de favorecer la restitución del niño – cuando sea apropiado, acompañado por el progenitor que lo sustrajo. 8.4 Las autoridades de los Estados requirente y requerido (es decir, el tribunal ante el cual tramita la solicitud de restitución, ambas Autoridades Centrales y, cuando corresponda, los tribunales del Estado requirente) deberán comunicarse lo antes posible durante el proceso de restitución con la intención de realizar los arreglos prácticos y jurídicos necesarios para la restitución segura del niño. Estos arreglos deberán disponerse preferentemente antes de que se emita la orden de restitución.”

Es execrable que los jueces que tienen la enorme responsabilidad de decidir sobre la vida de los niños y adultos, en casos de restitución internacional prioricen el interés superior de aquéllos y frente a la obligación de restituir por haber ratificado un Convenio que obliga al Estado al que pertenece frente a la comunidad internacional, intente que esa obligación impuesta por la ley y que puede no ser lo que verdaderamente responda al interés del menor, no le ocasione mayor daño al ya sufrido, convencido que los compromisos a los que sometió a las partes serán reconocidos y ejecutados en el Estado de residencia habitual del niño. Este es un problema grave al que nos enfrentamos quienes ejercemos la profesión en el fuero de familia y de derecho internacional privado sobre la materia, ya que el esfuerzo y buena práctica del juez foráneo para garantizar el retorno seguro encuentra un vacío en nuestra legislación y en nuestro sistema judicial. Una medida adecuada y que probablemente pudiera servir como factor de validación de las órdenes extranjeras en pos de su reproducción en el país, sería la de que los Estados Parte se obliguen a realizar un seguimiento posterior al retorno del menor, a través de comunicaciones directas de juez a juez, a fin de que en el Estado de residencia habitual del menor, se pueda sancionar al progenitor incumplidor de los compromisos asumidos previa restitución ante el juez foráneo. En el seminario judicial internacional sobre el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Centro de Conferencias De Ruwenberg, Países Bajos (20-23 octubre de 2001) en las Conclusiones y recomendaciones:…” se dispuso “…Estudios de seguimiento.Sería de gran valor para los jueces una mayor investigación sobre el seguimiento, incluyendo la evolución de los acontecimientos después de la adopción de las órdenes de restitución” (. http://www.hcch.net/)

Requisitos para el exequátur:

El reconocimiento de la sentencia extranjera que se habría dictado en el caso hipotético, debe reunir los requisitos exigidos por el art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que no existe entre Argentina y EEUU ningún convenio que regule el tema, a saber:

a) La sentencia cuyo reconocimiento se solicita, fue dictada por el juez con jurisdicción internacional en el marco del proceso de restitución de la niña X, conforme lo determina la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

b) El juez foráneo no invadió jurisdicción exclusiva argentina. Los acuerdos entre partes pueden efectuarse en cualquier país y en este caso se realizó además con la intención de presentarlo ante la justicia argentina. Además, reitero, el juez tenía jurisdicción internacional para resolver la restitución y dentro de sus facultades, estaba la de condicionar la sentencia a ciertos compromisos, dada la particularidad del caso. Hoy, con el nuevo Código Civil y Comercial la cuestión de la jurisdicción exclusiva quedó zanjada en el art. 2609: “ Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a. en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República; b. en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c. en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina”.

c) Tratándose de un acuerdo voluntario, la sentencia homologatoria dictada por el juez estadounidense reviste carácter de firme y ambas partes, fueron notificadas de ella en el mismo acto ejerciendo su derecho de defensa en juicio.

d) La sentencia no vulnera el orden público internacional. La falta de intervención del Defensor de Menores en el momento de acordar, no vulnera el orden público internacional conforme surge del art. 2600 del Código Civil y Comercial de la Nación, además claramente lo pactado responde al interés superior de X, porque contempla su derecho de mantener contacto con su madre no conviviente (art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

e) Por último no es incompatible con ninguna otra sentencia dictada en el país.

Conclusión

El Derecho Internacional Privado y sus consecuencias procesales sigue siendo para muchos un gran enigma, un mundo ajeno a sus realidades. Mucho se habla de él, del respeto del derecho extranjero, de la cooperación judicial internacional, pero en la práctica la teoría pareciera quedar en ese plano y no plasmarse en el caso concreto. Mucho se habla del interés superior del niño y de que los tratados deben cumplirse por el principio del pacta sunt servanda, pero ¿cómo hacerlo cuando los procedimientos que deben ser expeditivos demoran dos o tres años?, ¿cómo respetar y proteger el derecho de los más vulnerables – los niños – si ni siquiera se toman en cuenta decisiones extranjeras que buscaron protegerlos?

Quiero finalizar con esta frase de Maurice Maeterlinck “La desesperanza está fundada en lo que sabemos, que es nada. Y la esperanza sobre lo que ignoramos, que es todo.”

Citar: elDial.com - DC25B7

0 vistas

Entradas Recientes

Ver todo